ÖCALAN / TÜRKİYE DAVASI
İçtihat Metni
ÖCALAN / TÜRKİYE DAVASI
(46221/99)
Strazburg
12 Mart 2003
BİRİNCİ BÖLÜM
USULİ İŞLEMLER
1. Davanın nedeni, bir Türk vatandaşı olan Abdullah Öcalan'ın ("başvuran"), 16 Şubat 1999 tarihinde, İnsan Haklarını ve Temel Hakları Korumaya Dair Sözleşme'nin ("Sözleşme") 34. maddesi uyarınca, Türkiye aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne yaptığı başvurudur (başvuru no. 46221/99).
2. Başvuran, İstanbul Barosu'ndan Ahmet Avşar, Doğan Erbaş, İrfan Dündar, Hasip Kaplan, Aysel Tuğluk, İmmihan Yaşar, Mükrime Tepe, Filiz Köstak, İzmir Barosu'ndan Hatice Korkut ve Kemal Bilgiç, Diyarbakır Barosu'ndan Mahmut Şakar ve Reyhan Yalçındağ, Gaziantep Barosu'ndan Niyazi Bulgan Denizli Barosu'ndan Aydın Oruç ve Londradan Mark Muller isimli avukatlar tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti ise (
“Hükümet”) Paris Barosu'ndan Francis Szpiner ve Şükrü Alpaslan tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuran, AİHS'nin çeşitli maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir; 2. madde (yaşam hakkı), 3. madde (işkence yasağı), 5. madde (özgürlük ve güvenlik hakkı), 6. madde (adil yargılanma hakkı), 7. madde ( cezaların yasallığı), 8. madde (özel hayatın ve aile hayatının korunması), 9. madde ( düşünce, vicdan ve din özgürlüğü), 10. madde ( ifade özgürlüğü), 13. madde ( etkili başvuru hakkı), 14. madde ( ayırımcılık yasağı), 18. madde ( hakların kısıtlanmasının sınırları) ve 34. madde (bireysel başvurular ).
4. Bu başvuru için AİHM'nin Birinci Bölümü görevlendirilmiştir. ( İç Tüzük Madde 52 §1). Bu Bölüm içinde başvuruya bakacak olan Daire ( AİHS madde 27 § 1) İç Tüzük madde 26 § 1'e uygun olarak oluşturulmuştur.
5. AİHM İç Tüzük'ün 39. maddesi gereğince, başvuran aleyhine DGM'de açılan davada 6. maddenin gereklerinin yerine getirilmesini ve de başvuranın kendi tayin ettiği avukatları ile AİHM'ye bireysel başvuru hakkından etkili bir şekilde faydalanmasını sağlamak için, 4 Mart 1999 tarihinde Hükümetin ihtiyati tedbir kararı almasını istemiştir.
Sorumlu Devlet 8 Mart 1999 tarihinde görüşlerini sunmuştur. Başvuranın temsilcileri de 12 Mart 1999 tarihinde görüşlerini sunmuştur.

23 Mart 1999 tarihinde AİHM, Hükümet'i başvuranın adil şekilde yargılanıp yargılanmadığını açıklığa kavuşturmak için, İç Tüzük madde 39 uyarınca alınan tedbirlerle ilgili olarak bazı noktaları aydınlatmaya davet emiştir.
9 Nisan 1999 tarihinde Türkiye Daimi Temsilciliği, İç Tüzük'ün 39. maddesinin anlamı dahilinde AİHM'nin sorularının ihtiyati tedbir kararı ile ilgili konuların kapsamını aştığı için cevaplamayı reddetmiştir.
29 Nisan 1999 tarihinde AİHM, kabul edilebilirlik ve esaslar hakkındaki görüşlerini sunmaları için başvuruyu Hükümete iletmiştir.
Hükümet 31 Ağustos 1999 tarihinde görüşlerini sunmuştur. Başvuran ise Hükümetin görüşlerine cevaben kendi görüşlerini 27 Eylül ve 29 Ekim 1999 tarihlerinde sunmuştur.
2 Temmuz 1999 tarihinde başvuranın avukatlarından birisi,
“başvuranın şikayetlerinin esası hakkında karar verilene kadar, 29 Haziran 1999 tarihinde başvurana verilen ölüm cezasının infazının durdurulması” için AİHM'nin Hükümet'e çağrıda bulunmasını talep etmiştir.
6 Temmuz 1999 tarihinde AİHM, İç Tüzük madde 39'un uygulanması talebinin başvuranın cezasının Yargıtay tarafından onanması halinde düşünülebileceğine karar vermiştir. 30 Kasım 1999 tarihinde AİHM, Hükümet'in aşağıda sunulan ihtiyati tedbir kararını benimsemesini istemiştir.
“ AİHM, , başvuranın şikayetlerinin kabul edilebilirlik ve esasa ilişkin aşamalarını etkin bir şekilde inceleyebilmek için ölüm cezasının infazının infaz edilmemesini teminen Sorumlu Devlet'in gerekli bütün önlemleri almasını talep eder

12 Ocak 200 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Ba
şbakanı Mahkeme huzurundaki yargılamanın sona ermesinin ardından başvuranın dosyasının Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ( ölüm cezasının infazını onaylama konusunda yetkili ) gönderileceğini bildirmiştir.
6. 21 Kasım 2000 tarihinde Strazburg'da İnsan Hakları Binasında kabul edilirliğe ve esasa ilişkin halka açık bir duruşma yapılmıştır.
AİHM huzurunda :
(a) Hükümet adına

Francis SZPINER ve Şükrü ALPASLAN, Ortak Ajanlar;
Yunus BELET, Orhan NALCIOĞLU, Ergin ERGÜL,
Gülhan AKYÜZ, Bilal ÇALIŞKAN, Özer ZEYREK,
Recep KAPLAN, Cengiz AYDIN, Tuncay ÇINAR,
Kaya TAMBASAR, Münci ÖZMEN, Deniz AKÇAY,
Didem BULUTLAR ve Banur ÖZAYDIN, Hukukçular;
(b) Başvuran Adına
Hasip KAPLAN, Sydney KENTRIDGE,
Mark MULLER ve Timothy OTTY,
Kerim YILDIZ, İrfan DÜNDAR, Doğan ERBAŞ,
Gareth PIERCE, Louis CHARALAMBOUS
Philip LEACH, Hukukçular
AİHM, Hükümet adına konuşan Francis Szpiner ve Şükrü Alpaslan'ı ve başvuran adına söz alan Hasip Kaplan, Sydney Kentridge, Mark Muller ve Timothy Otty'i dinlemiştir.
14 Aralık 2000 tarihli karar ile Daire başvuruyu kısmen kabul edilebilir bulmuştur.
15 Aralık 2000 tarihinde İç Tüzük madde 72 §2 uyarınca taraflara Daire'nin kendi isteği ile Sözleşme'nin 30. maddesine uygun olarak yetkilerini Büyük Daire'ye devretmek niyetinde olduğu bildirilmiştir. Hükümet ise 15 Ocak 2001 tarihinde, yetki devrine itiraz etmiştir. Bunun üzerine başvurunun aynı Daire tarafından incelenmesine devam edilmiştir.
7. Başvuran ve Hükümet esaslar hakkındaki görüşlerini ve (İç Tüzük 59 § 1) birbirlerinin görüşleri hakkındaki yazılı görüşlerini sunmuşlardır.
Hükümet, 19 Eylül 2002 tarihinde Türkiye'de idam cezasının kaldırılması hakkındaki ek görüşlerini sunmuştur. Başvuran, 22 Ekim 2002 tarihinde bu husustaki yorumlarını sunmuştur.
OLAYLAR
I. DAVAYA TEMEL OLUŞTURAN OLAYLAR
8. Başvuran, 1949 doğumlu olup, bir Türk vatandaşıdır ve halen İmralı Cezaevi'nde tutulmaktadır (Mudanya, Bursa, Türkiye) Tutuklanmadan önce Kürdistan İşçi Partisinin
“PKK” lideri idi.
Davaya temel te
şkil eden olaylar şu şekilde özetlenebilir.
A. Başvuranın Tutuklanışı ve Türkiye'ye Transfer Edilişi

9. Başvuran 9 Ekim 1998 tarihinde yıllardır yaşamakta olduğu Suriye'den sınır dışı edilir. Aynı gün Yunanistan'a gelir, Yunanlı yetkililer kendisinden iki saat içinde ülke topraklarını terk etmesini ister ve Öcalan!ın siyasi sığınma talebini reddeder. 10 Ekim 1998 tarihinde başvuran, Yunanistan Gizli Servisi tarafından kiralanan bir uçakla Moskova'ya gönderilir. Başvuranın Rusya'da yaptığı siyasi sığınma talebi Duma tarafından kabul edilir, ancak Devlet Başkanı tarafından yürürlüğe konmaz.
10. 12 Kasım 1998 tarihinde başvuran, siyasi sığınma talebinde bulunduğu Roma'ya gider. İtalyan yetkililer öncelikle Öcalan'ı gözaltına alır, ancak daha sonra ev hapsine alınır. Türkiye'ye iade edilmesi İtalyan yetkililer tarafından reddedilir, mülteci statüsü verilmesi talebi de kabul edilmez. Başvuran ülkeyi terk etmesi için yapılan baskılara boyun eğer. Rusya'da bir iki gün geçirdikten sonra, muhtemelen 1 Şubat 1999 tarihinde Yunanistan'a döner. Ertesi gün (2 Şubat 1999 ) tarihinde başvuran Kenya'ya götürülür. Yunanistan Büyükelçiliği görevlilerince Nairobi Havaalanında karşılanır ve Büyükelçilik Rezidansında misafir edilir. Yunanistan Büyükelçiliği'ne siyasi sığınma talebinde bulunur; ancak başvurusuna yanıt alamaz.
11. Kenya Dışişleri Bakanlığı, 15 Şubat 1999 tarihinde Öcalan'ın 2 Şubat 1999 tarihinde uçakla Nairobi'ye geldiğini ve kimliğini açıklamadan ve pasaport kontrolünden geçmeden kendisine eşlik eden Yunanlı görevlilerle birlikte Kenya topraklarına giriş yaptığını açıklar. Aynı açıklamada Dışişleri Bakanı'nın başvuranın kimliği hakkında bilgi edinmek için Yunanistan'ın Nairobideki Büyükelçisi ile görüştüğü de bildirilir. Öncelikle söz konusu kişinin kimliği gizlenir, ancak Kenya otoritelerinin baskısı üzerine, Yunanistan Büyükelçisi, söz konusu kişinin Öcalan olduğunu açıklar. Yunanistan Büyükelçisi, Dışişleri Bakanı'na, Atina'daki yetkililerin Öcalan'ın Kenya'dan ayrılması konusunda hemfikir olduklarını bildirir.
Kenya Dışişleri Bakanı ayrıca, Kenya'nın denizaşırı diplomatik misyonlarının terörist saldırıların hedefi haline geldiğini ve başvuranın Kenya'da bulunmasının büyük bir güvenlik riski oluşturduğunu belirtir. Bu şartlar altında Kenya Hükümeti, dostane bir ilişkiye sahip olduğu Yunanistan'ın Kenya'yı bilerek şüphe ve saldırı riski ile karşı karşıya bırakmak suretiyle zor bir durumla karşı karşıya bırakmasını hayretle karşılamıştır. Kenya Hükümeti, Yunanistan Büyükelçisinin olaylardaki rolüne atıfta bulunarak güvenirliği hakkında ciddi çekinceleri olduğunu belirtir ve en kısa zamanda geri çağırılması talebinde bulunur.
Kenya Dışişleri Bakanı Kenya yetkililerin başvuranın yakalanışında hiçbir rolü olmadığını ve son istikamet ile ilgili bilgisi olmadığını ekler. Bakanın, başvuranın ayrılışı sırasında Türk güvenlik güçleri tarafından düzenlenen operasyon hakkında bilgisi yoktur ve ayrıca Kenya ve Türk Hükümetleri arasında konu hakkında herhangi bir görüşme yapılmamıştır.
12. Nairobi'de kalışının son gününde, Yunanistan Büyükelçisi, Kenya Dışişleri Bakanı ile yaptığı görüşmeden sonra başvurana istediği ülkeye gitmekte serbest olduğunu ve Hollanda'nın kendisini kabul etmeye hazır olduğunu söyler.
Kenyalı görevliler 15 Şubat 1999 tarihinde başvuranı havaalanına götürmek için Yunanistan Büyükelçiliğine giderler. Yunanistan Büyükelçisi başvurana havaalanına kadar şahsen eşlik etmek istediğini söyler ve bunun üzerine Kenyalı görevliler ve Büyükelçi arasında tartışma başlar. Sonunda başvuran, Kenyalı görevlinin kullandığı bir araca biner. Havaalanına giderken başvuranın seyahat etmekte olduğu araç, konvoyu terk eder ve Nairobi Havaalanı'nın uluslararası transit uçuşlarda güvenlik personeli için ayrılan yolu takip ederek, içinde Türk görevlilerin beklemekte olduğu bir uçağa götürülür. Başvuran, yaklaşık saat 20.00 sıralarında uçağa bindikten sonra yakalanır.
13. Türk ulusal mahkemeleri Öcalan hakkında yedi tutuklama emri çıkarmıştı ve İnterpol tarafından da kırmızı bültenle aranmakta idi. Bu belgelerin her birinde Öcalan ülkenin toprak bütünlüğüne zarar vermek için silahlı bir örgüt kurmakla ve birçok ölüme sebebiyet veren terörist saldırılar düzenlemekle suçlanmaktaydı.
Yakalandığı andan itibaren Kenya'dan Türkiye'ye olan yolculuk boyunca, Öcalan'a askeri bir doktor eşlik eder. Polis tarafından kullanılmak üzere yolculuk boyunca çekilen video kasetler ve fotoğraflar basına sızar ve yayımlanır. Bu sırada, İmralı Cezaevinde tutulan hükümlüler diğer cezaevlerine transfer edilir.
14. Başvuran, görevlilerin maske taktığı anlar dışında uçuş boyunca gözleri bağlı tutulur. Görevliler maskelerini takar takmaz, Öcalan'ın gözlerindeki bağ da açılmıştır. Hükümet'e göre, söz konusu bağ Türk hava sahasına girer girmez çözülmüştür.
Başvuran, 16 Şubat 1999 tarihinde İmralı Cezaevi'nde gözaltına alınır. Türkiye'de havaalanından İmralı'ya götürülürken başlık giydirilir. İmralı Adası'nda çekilen fotoğraflarda başvuran başlıksız ve gözlerinde bağ olmaksızın görülmektedir. Daha sonra muhtemelen Nairobi'deki Yunanistan Büyükelçiliği'nde kendisine sakinleştirici verildiğini söyler.
İmralı Adası'nda Polis Tarafından Gözaltına Alınması

15. 16 Şubat 1999 tarihinden itibaren başvuran güvenlik güçleri üyeleri tarafından sorgulanır. 20 Şubat 1999 tarihinde, yargıç, dava dosyasındaki bilgilere dayanarak sorgulama tamamlanmadığı için üç gün daha gözaltında kalması gerektiğine karar verir.
16. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcı ve Yargıçları 21 Şubat 1999 tarihinde İmralı Adası'na gelirler.
17. Başvurana göre, ailesi tarafından tayin edilen 16 avukat 22 Şubat 1999 tarihinde, kendisi ile görüşmek için Devlet Güvenlik Mahkemesinden izin ister. Kendilerine sözlü olarak sadece bir avukatın görüşmesine izin verileceği söylenir. İdari yetkililer, 23 Şubat 1999 tarihinde Mudanya'ya (İmralı adasına gidiş için kıyı noktası) giden avukatlara başvuranı ziyaret edemeyeceklerini söyler. Başvuran, ayrıca sivil polislerin teşviki veya olaylar karşısında sessiz kalmalarından cesaret alarak kalabalığın avukatlarını tartakladığını iddia eder.
18. Başvuran gözaltına alınır alınmaz İmralı Adası'na Yasak Askeri Bölge statüsü verilmiştir. Başvurana göre, kendi durumuyla ilgili olarak yapılan güvenlik düzenlemeleri Mudanya'da oluşturulan
“kriz masası” tarafından yürütülmekte idi. Avukatların ve diğer ziyaretçilerin ziyaretlerine izin verilmesi konusunda sorumluluk kriz masasına aitti. Hükümet'e göre, söz konusu önlemler başvuranın güvenliğini sağlamak için alınmıştır; başvuranın hayatına kastedebilecek çok sayıda düşmanı vardır. Aynı şekilde Hükümet'e göre, avukatların üzerlerinin aranması güvenlik önlemlerinin bir gereğidir.
19. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı, 22 Şubat 1998 tarihinde başvuranı sorgular ve ifadesini alır. Başvuran savcıya PKK örgütünün kurucusu ve halihazırdaki lideri olduğunu söyler. Kendisinin ve PKK'nın amacının önceleri bağımsız bir Kürt Devleti kurmak olduğunu, ancak zaman geçtikçe amaçlarının değiştiğini ve Cumhuriyetin kurulmasında önemli bir rol oynayan Kürtlerin özgür bir halk olarak yönetimi paylaşmak istediklerini ifade eder. Başvuran köy korucularının PKK için ana hedef olduklarını itiraf eder. Ayrıca PKK'nın özellikle 1987 yılından itibaren sivil halka karşı şiddet uyguladığını onaylar; kişisel olarak bu tür yöntemlere karşıdır ve bu tür yöntemlerin kullanılmasını engellemek için çaba harcamış ancak sonuç elde edememiştir. Savcıya PKK içinde güç elde etmek isteyen savaşçıların, Kürt nüfusa baskı uyguladığını söyler; bazıları PKK tarafından yargılanmış ve suçlu bulunmuş ve bu kararlar kendi onayı ile infaz edilmiştir. PKK'nın eylemleri sonucunda ölen ya da yaralanan insanların sayısı konusunda Türk Hükümeti'nin tahminlerinin doğruya yakın olduğunu; kesin rakamın daha yüksek olabileceğini ve saldırı emirlerini PKK tarafından sürdürülen silahlı mücadelenin bir parçası olarak verdiğini söyler. 1993 yılında T.C. Cumhurbaşkanı Sayın Özal'ın isteğinin Kürt lider Celal Talabani ile kendisine iletilmesini takiben ateşkes ilan etmeye karar verdiğini sözlerine ekler. Başvuran ayrıca Savcıya 9 Ekim 1998 tarihinde Suriye'yi terk etmesinin ardından öncelikle Yunanistan'a, sonra Rusya ve İtalya'ya gittiğini ifade eder. Rusya ve İtalya'nın siyasi iltica talebini reddetmesini takiben, Yunan Gizli Servisi tarafından Kenya'ya götürülür.

• Başvuranın Hakim Huzuruna Çıkarılması ve Tutukluluk Öncesi Yargılama
20. Başvuran, 23 Şubat 1999 tarihinde Ankara DGM huzurunda hakim önüne çıkarılır; hakim tutuklu olarak yargılanmasına karar verir. Başvuran bu kararın bozulması için DGM'ye başvuruda bulunmaz. Hakim huzurunda daha önce savcıya vermiş olduğu ifadesini tekrarlar. PKK içinde alınan kararların örgütün lideri ve kurucusu olarak onaylanmak üzere kendisine sunulduğunu ifade eder. 1973- 1977 yılları arasında PKK'nın eylemleri siyasi nitelik taşımakta idi. 1977 ve 1978 yıllarında PKK ağalar ( toprak, geniş arazi sahipleri) üzerine silahlı saldırılar düzenler.1979 yılında başvuran Lübnan'a gittikten sonra askeri hazırlıklarına başlar. 1984 yılından itibaren PKK Türkiye'de silahlı saldırılar düzenlemiştir. Her ilde yönetimde olan kimseler silahlı eylem yapmaya karar verir ve başvuran da bu tür eylemler için genel planı onaylardı. Başvuran örgüt için bir bütün olarak stratejik ve taktik değer taşıyan kararları almaktaydı. Birimler alınan kararları yürürlüğe koymaktaydı.
D. Adli Soruşturma Sırasında Dış Dünya İle Bağlantılar ve İmralı Cezaevi'ndeki Şartlar
21. Türkiye'ye geldikten bir gün sonra başvuranın Türk avukatı Feridun Çelik müvekkili ile görüşmek ister. Söz konusu avukatın Diyarbakır İnsan Hakları Derneği'ni terk etmesi güvenlik güçleri tarafından engellenmiş ve diğer yedi avukat ile birlikte tutuklanmıştır.
22. İstanbul Havaalanı'ndaki Türk yetkililer 17 Şubat 1999 tarihinde Böhler Prakken ve Koppen isimli avukatların Öcalan'ı Türkiye'de temsil etmelerinin mümkün olmadığını ve Bayan Böhler'in geçmişinin Türkiye'deki kamu düzenine zarar verme riskini artırdığını (Türkiye'nin çıkarları aleyhinde kampanya oluşturduğundan ve PKK tarafından düzenlenen mitinglerde yer aldığından şüphelenilmekte idi) ileri sürerek başvuranı ziyaret etmek için Türkiye'ye giriş yapmalarına izin verilmez.
23. Başvuran 25 Şubat 1999 tarihinde 16 avukattan sadece Z. Okçuoğlu ve H. Korkut isimli iki avukat ile konuşabilir. İlk görüşme hakim huzurunda ve maske takan güvenlik güçleri üyeleri huzurunda gerçekleşir.Güvenlik güçleri üyeleri görüşmenin 20 dakikayı aşmaması gerektiğini belirtir. Söz konusu görüşmenin kayıtları Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne sunulur. Başvuranın diğer avukatlarının Mahkeme huzurunda temsil yetkisini imzalatmalarına ve müvekkillerini daha sonra görmelerine izin verilir.
24. Başvuranın yakalandığı 15 Şubat 1999 ve yargılamanın başladığı 24 Nisan 1999 tarihleri arasında kalan hazırlık soruşturması aşamasında, başvuran avukatları ile 12 görüşme yapmıştır. Bu görüşmelerin tarihleri ve süreleri şu şekildedir: 11 Mart (45 dk), 16 Mart ( 1 saat), 19 Mart ( 1 saat), 23 Mart (57 dk), 26 Mart (1 saat, 27 dk), 2 Nisan (1 saat) 6 Nisan (1 saat), 8 Nisan (61 dk), 12 Nisan (59 dk), 15 Nisan (1 saat), 19 Nisan ( 1 saat) ve 22 Nisan (1 saat).
25. Başvurana göre avukatıyla yaptığı görüşmeler cam panelin arkasından izlenmekte ve video kamera ile filme alınmaktaydı. İlk iki kısa ziyaretten sonra, başvuranın avukatlarıyla görüşmeleri her biri bir saati geçmemek üzere haftada iki ziyaretle sınırlandırılmıştır. Her ziyarette avukatların üzeri beş kere aranır ve kendilerinden detaylı bir form doldurmaları istenir. Aynı şekilde başvurana göre, kendisinin ve avukatlarının bu görüşmeler esnasında doküman alışverişinde bulunmalarına ya da not almalarına izin verilmez. Başvuranın avukatlarına dava dosyasının bir kopyasını (iddianamenin dışında) veya savunmasını hazırlamada yardımcı olacak herhangi bir bilgiyi vermelerine bile izin verilmez.

26. Hükümet'e göre avukatların ziyaretlerinin sayısı ve bu ziyaretlerin süresi hakkında bir sınırlama getirilmemiştir. Aynı odada bir hakim ve güvenlik güçleri mensupları denetimi altında gerçekleşen ilk ziyaret dışında, görüşmeler Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine uygun olarak gerçekleşmiştir. Avukatların güvenliğini sağlamak için, İmralı Adası'na özel bir rıhtımdan bindirilerek botla götürülmüşlerdir. Rıhtıma yakın civarda otel rezervasyonları yapılır. Aynı şekilde Hükümet'e göre, başvuranın yazışmalarına herhangi bir kısıtlama getirilmemiştir.
27. Bu arada 2 Mart 1999 tarihinde Avrupa İşkencenin Önlenmesi Komitesi
İÖK” üyeleri İmralı Cezaevini ziyaret ederler. Türk Hükümeti yetkililerine gönderilen 22 Mart 1999 tarihli mektup ile başvuranın fiziksel olarak sağlıklı olduğunu ve yakalandığı andan itibaren kötü muamele görmediğini söylediğini belirtirler. Tutulduğu hücre yüksek standartlardadır. İÖK, başvuranın tek başına bir hücrede tutulmasının ve açık havaya çıkışının sınırlı olmasının psikolojisini olumsuz etkileyeceğine Hükümetin dikkatini çekmiştir.
28. İÖK delegelerinin İmralı Cezaevine yaptıkları son ziyaret 2- 14 Eylül 2001 tarihleri arasında Türkiye'ye geldiklerinde gerçekleşir. Delegeler başvuranın kaldığı hücrenin içine bir masa, sandalye, koltuk, ve kitaplar için rafları alabilecek kadar geniş olduğunu tespit ederler. Ayrıca bir havalandırma sistemi, tuvalet ve banyo imkanı ile dışarı bakan bir penceresi vardır. Başvuran, kitap, gazete ve radyo imkanına sahiptir, ancak televizyon programları veya telefon gibi imkanlardan faydalanmamaktadır. Bunun yanı sıra, günde iki kere doktorlar tarafından tıbbi kontrolden geçirilmekte ve avukatları haftada biri kere kendisini ziyaret etmektedir.

E. Basın
29. Başvurana göre yargılanmaya başlamadan önce bile bir kısım medya tarafından
“bebek katili” olarak gösterilmiştir. Hazırlık soruşturması esnasında sanık olarak verdiği ifade, henüz avukatlarına aktarılmadan basına yansıtılır.
30. Hükümet'e göre basın organları ve gazeteciler Öcalan davasına büyük ilgi göstermişler ve suçlu bulunup bulunmaması gerekliliği hakkında her türlü yorumu yapmışlardır. Başvuranın avukatları, Öcalan'a hakaret ettiğini düşündükleri bir gazeteci aleyhinde dava açmışlardır.
F. Devlet Güvenlik Mahkemesi Huzurunda Yapılan Yargılama
31. Ankara DGM Savcısı, 24 Nisan 1999 tarihinde sunduğu iddianame ile ( 1989 ve 1998 yılları arasında çeşitli savcılıklar tarafından başvuranın gıyabında hazırlanan diğer iddianamelerle birleştirmek suretiyle) başvuranı ulusal toprak bütünlüğünü bozmak amacıyla eylem düzenlemekle suçlar. Türk Ceza Kanunu'nun 125. Maddesi gereğince ölüm cezası talep eder.
32. Dava dosyası 17,000 sayfadan oluşmuştur, başvuran aleyhinde farklı DGMlerce başlatılan yedi ayrı dava dosyasından birleştirilmesi ile hazırlanmıştır. Başvuranın avukatları dava dosyasını ve iddianameyi 7 Mayıs 1999 tarihinde görürler. Adli makamlar dava dosyasının bir kopyasını sunamadıkları için, başvuranın avukatları kendi edindikleri fotokopi ile 15 Mayıs 1999 tarihinde kopyalama işini bitirirler. Ancak dosyada başvuranın Kenya'da yakalanışı ve Türkiye'ye transferi hakkında bilgi yoktur.
33. Başvuranın gıyabında 24 Mart ve 30 Mart 1999 tarihlerinde Ankara'da yapılan ilk iki duruşmada, davaya üçüncü tarafların katılımı, duruşmaların İmralı Adası'nda yapılması ve tarafların ve halkın duruşmalara katılımı için alınan önlemler gibi konular ele alınır. Hükümet'e göre 24 Mart 1999 tarihinde Ankara'da ki ilk duruşmadan çıktıktan sonra, Öcalan'ın avukatlarının polis tarafından tartaklandığı iddiaları hakkında açılan soruşturma halen devam etmektedir.
34. İki sivil bir askeri hakimden oluşan Devlet Güvenlik Mahkemesinde 31 Mayıs 29 Haziran tarihleri arasında İmralı Adası'nda dokuz duruşma yapılmış ve başvuran da söz konusu duruşmalarda yer almıştır. Başvuran söz konusu duruşmalarda savcıya ve hakime verdiği ifadeyi tekrarlar. PKK'nın en önemli adamının kendisi olduğunu, örgütü kendisinin yönettiğini ve örgüt üyelerine eylem yapmaları için talimatlar verdiğini onaylar. Tutuklandığından beri kötü muameleye maruz kalmadığını veya hakarete uğramadığını ifade eder. Başvuranın avukatı, AİHS'nin 6. maddesinin anlamı dahilinde Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığını iddia eder. Başvuran kendi adına mahkemenin yargı yetkisini kabul ettiğini belirtir.
35. Başvuran, Kürt sorunu ile bağlantılı şiddet eylemlerinin sona erdirilmesi için Türk Devleti ile işbirliği yapmaya hazır olduğunu söyler ve PKK'nın silahlı mücadelesini durduracağına söz verir.
“Barış ve kardeşlik için çalışmak ve Türkiye Cumhuriyeti içinde amacına ulaşmak” istediğini belirtir. Önceleri Kürt kökenli nüfusun bağımsızlığı için silahlı mücadeleyi öngörmüş olmasına rağmen, bunun Hükümet'in söz konusu nüfus üzerinde baskıcı bir politika izlemesine bir tepki olduğunu belirtir. Şartlar değiştikten sonra, amacını değiştirdiğini ve taleplerini Kürtlerin demokratik toplumda kültürel haklar edinmesi veya özerklik tanınması ile sınırlandırdığını belirtir. PKK'nın genel stratejisinde oynadığı siyasi sorumluluğu üstlendiğini ancak ilan edilen politikaların ötesine giden şiddet eylemleri ile ilgili cezai sorumluluğu kabul etmeyeceğini söyler. Hükümet ve PKK arasında uzlaşmayı aydınlatmak amacıyla, PKK ile görüşmeler yapan Hükümet yetkililerin savunması için tanık olarak dinlenmesi talebinde bulunur. Bu talep Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından reddedilir.
36. Daha fazla kanıt toplayabilmek için başvuranın avukatlarının ek doküman sunma veya daha fazla soruşturma yapma talebi, zaman kazanmak için taktik yaptıkları gerekçesiyle reddedilir.
37. Başvuranın avukatları müvekkilleri ile yapacakları görüşmeler veya zorluklar ile ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne şikayette bulunurlar. Öğle aralarında müvekkilleri ile müzakerede bulunma talepleri 1 Haziran 1999 tarihinde yapılan duruşmada DGM tarafından kabul edilir.
Devlet Güvenlik Mahkemesi, 2 Haziran 1999 tarihinde başvuranın iki üyenin denetimi altında dava dosyasını görmesine ve avukatlarının dava dosyası içinden bazı belgelerin kopyalarını başvurana sunmasına izin verilmesine karar verir.
Avukatlar 3 Haziran 1999 tarihinde yapılan duruşmaya katılmazlar. Talepleri üzerine, bu duruşmanın tutanakları ve dosyaya konan dokümanların kopyaları 4 Haziran 1999 tarihinde başvurana ve avukatlarına sunulur. Başvuranın avukatlarından biri, ortamı yatıştırdığı için Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne teşekkürlerini iletir.
38. İddia makamı 8 Haziran 1999 tarihinde nihai görüşlerini sunar ve Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca ölüm cezası istenir.
Başvuranın avukatları nihai görüşlerini hazırlamak için 1 aylık bir erteleme isterler. Devlet Güvenlik Mahkemesi maksimum 15 güne izin verir.
39. Türkiye Büyük Millet Meclisi 18 Haziran 1999 tarihinde Anayasanın 143. maddesini değiştirmiş ve askeri üyeleri Devlet Güvenlik Mahkemelerinden çıkarmıştır. 22 Haziran 1999 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kanunu'nda da benzer değişiklikler yapılmıştır.
40. 23 Haziran 1999 tarihinde askeri hakimin yerini alan yeni hakim ilk defa olarak görev duruşmada görev alır. DGM, yeni hakimin CMUK madde 381 §2 gereğince dava dosyasını ve duruşma tutanaklarını okuduğunu ve başlangıçtan beri duruşmaları takip ettiğini ve duruşmalara katıldığını belirtir.
Başvuranın avukatı, sivil hakimin dava ile bağlantısı nedeniyle tayin edilmesine itiraz etmiştir. Davadan alınması için yapılan başvuru ise DGM tarafından reddedilir.
41. 23 Haziran 1999 tarihinde başvuranın avukatı yapılan suçlamalara karşı savunmaya başlamıştır.
42. Ankara DGM, 29 Haziran 1999 tarihinde başvuranın savunmasını son olarak dinledikten sonra, toprak bütünlüğünün bozmaya yönelik eylem düzenlemek, silahlı terör örgütünü eğitmek ve söz konusu örgüte liderlik etmek gibi suçlardan başvuranı suçlu bulur. Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesi gereğince idam cezası verilir. Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranın yasadışı örgüt PKK'nın kurucusu ve lideri olduğuna karar verir. PKK'nın amacı T.C. toprakları üzerinde Marksist Leninist ideolojiye dayalı bir Kürt Devleti kurmaktır. Mahkeme, başvuranın verdiği kararların, emirlerin ve talimatların ardından PKK'nın sayısız silahlı saldırı, sabotaj ve silahlı soygun düzenlediğinin ve şiddet içeren bu tür eylemler sırasında binlerce sivilin, askerin, polis memurunun, köy korucusunun ve memurun öldürüldüğünün tespit edildiğini belirtir. Mahkeme, çok sayıdaki ve de şiddet içeren saldırıları, binlerce yaşlının, kadının ve çocuğun ölümünü ve bu tür eylemlerin ülkeye ciddi bir tehdit oluşturduğunu dikkate alır ve idam cezasının müebbet hapse çevrilmesine izin verecek hafifletici sebeplerin varolduğunu kabul etmez.
G. Bazı Yasal Noktalarla İlgili Olarak Yapılan Temyiz Başvurusu
43. Başvuran, idam kararına karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur; söz konusu karar, ağırlığı sebebiyle her halükarda kendiliğinden Yargıtay'da incelemeye tabi tutulacaktır.

44. Yargıtay, 22 Kasım 1999 tarihinde aldığı ve 25 Kasım 1999 tarihinde açıkladığı kararla, 29 Haziran 1999 tarihinde DGM tarafından verilen idam cezası hükmünü her yönden haklı bulmuş ve kararı onamıştır. Yargıtay, askeri hakim yerine sivil hakimin atanmasının yargılamanın o ana kadar olan aşamasının tekrarlanmasını gerektirmediğine karar verir; yeni atanan hakim duruşmaları en başından beri takip etmiştir ve kanunlar da söz konusu değişiklik esnasında davanın kaldığı yerden devam etmesini gerektirmektedir. Yargıtay ayrıca, Ankara DGM'nin güvenlik sebebi ile yetkili olduğu bölge dışında duruşma yapmaya kanunla yetkili kılındığını vurgular.
45. Esaslarla ilgili olarak Yargıtay, başvuranın PKK'nın kurucusu ve başkanı olduğunu belirtir. PKK'nın amacına ve eylemlerine atıfta bulunur; PKK silahlı mücadelenin ardından Türkiye'nin feragat edeceği bir toprak parçası üzerinde Kürt Devleti kurmayı amaçlamakta ve bu amaçla silahlı kuvvetlere, sanayi kuruluşlarına ve turistik tesislere Devletin otoritesini zayıflatma ümidiyle silahlı saldırı ve sabotaj düzenlemekteydi. PKK'nın kendi kontrolü altında siyasi (ERNK) ve askeri (ARNK) olmak üzere iki kanadı vardır. Gelirini daha çok vergi, haraç, hediye, silahlı soygun, silah kaçakçılığı ve uyuşturucu kaçakçılığından karşılamaktadır. Yargıtay'a göre başvuran her üç gruba da liderlik etmiştir. Parti konferanslarında yaptığı konuşmalarda, radyo ve televizyon programlarında ve eylemcilerine verdiği emirlerde başvuran, adamlarının şiddete başvurması, çarpışması için emirler vermiş, emirlerine uymayanları cezalandırmış ve sivil halkı harekete geçmesi için kışkırtmıştır. 1978 yılından başvuranın yakalanmasına kadar geçen sürede PKK tarafından düzenlenen şiddet eylemleri sonucun ( 6,036 silahlı saldırı, 3,071 bombalı saldırı,. 388 silahlı soygun ve 1,046 adam kaçırma) 4,472 sivil, 3,874 asker, 247 polis memuru ve 1,225 korucu hayatını kaybetmiştir.
46. Yargıtay, başvuranın kuruculuğunu ve başkanlığını yaptığı PKK'nın ülkenin bölünmez bütünlüğüne karşı ciddi bir tehdit oluşturduğuna karar verir. Başvuranın suçlandığı eylemlerin Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesi gereğince suç sayıldığına ve bu hükmün geçerli olması için başvuranın (PKK'nın kurucusu ve örgüt tarafından yürütülen şiddet eylemlerini teşvik eden kişi) kendisinin bir silah kullanmasının gerekli olmadığına hükmeder.
H. İdam Cezasının Müebbet Hapse Çevrilmesi

47. Anayasa'nın 38. maddesi, Ekim 2001'de
“savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemezşeklinde değiştirilmiştir.
4771 sayılı kanunun 9 Ağustos 2002 tarihinde yayınlanmasıyla, Türk Ceza Kanunu da dahil olmak üzere ilgili mevzuat değiştirilerek, TBMM ölüm cezasının barış zamanında kaldırılmasına ( savaş veya yakın savaş tehdidi dışında ) karar verir. Yapılan değişiklikler sonucunda, terör suçu nedeniyle verilen idam cezası müebbet hapse çevrilen bir hükümlü, hayatının geri kalan kısmını cezaevinde geçirmelidir.
AİHM'ye gönderilen 19 Eylül 2002 tarihli mektupla Hükümet şu açıklamayı yapar:
“ Abdu llah Öcalan bundan böyle Yargıtay'ın 22 Kasım 1999 tarihinde almış olduğu idam cezası ile karşı karşıya değildir”.
Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi 3 Ekim 2002 tarihli kararla idam cezas
ını müebbet hapse çevirmiştir. Mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca suç sayılan eylemlerden sanığı suçlu bulmuş ve söz konusu eylemlerin terör suçu olduğuna hükmetmiştir.
Mecliste temsilcisi bulunan Milliyetçi Hareket Partisi, terör suçlarından suçlu bulunan kimselerin idam cezalarının kaldırılması hükmü de dahil olmak üzere 4771 sayılı Kanun'un bazı hükümlerinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunur. Anayasa Mahkemesi 27 Aralık 2002 tarihli kararla bu başvuruyu reddeder.
9 Ekim 2002 tarihinde merhum üyeleri adına davaya müdahil olarak katılan iki sendika Kamu Sen ve Eğitim Sen, idam cezasının müebbet hapis cezasına çevrildiği 3 Ekim 2002 tarihli karara itiraz ederler. PKK'nın güneydoğudaki eylemlerinin
“yakın savaş tehdidi” kabul edilmesi gerektiğini savunurlar. Bu hususta başlatılan işlemler halen devam etmektedir.
II. DAVA İLE İLGİLİ ULUSAL VE ULUSLARARASI HUKUK VE UYGULAMASI
• Devlet Güvenlik Mahkemeleri İle İlgili Hükümler
48. Anayasa'nın 18 Haziran 1999 tarihinde değiştirilmesinden önce, 143. madde Devlet Güvenlik Mahkemelerinin bir başkan, iki asıl ve iki yedek üyeden oluştuklarını belirtmekteydi. DGM Başkanı bir asıl ve bir yedek üye sivil hakimler arasından ve diğer asıl ve yedek üye ise askeri hakimler arasından seçilmekteydi.
49. 18 Haziran 1999 tarihli 4388 sayılı kanunla değiştirildiği şekliyle Anayasanın 143. maddesi şöyledir:
“... Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir başkan, iki asıl ve bir yedek üye ile Cumhuriyet başsavcısı ve yeteri kadar Cumhuriyet savcısı bulunur.
Başkan, iki asıl ve bir yedek üye ile Cumhuriyet Başsavcısı, birinci sınıfa ayrılmış hakim ve Cumhuriyet savcıları arasından; Cumhuriyet savcıları ise, diğer Cumhuriyet savcıları arasından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca özel kanunda gösterilen usule göre 4 yıl için atanırlar; süresi bitenler yeniden atanabilirler...

50. 22 Haziran 1999 tarih ve 4390 say
ılı kanun ile, Devlet Güvenlik Mahkemeleri Hakkındaki 2845 sayılı kanun ile düzenlenen Hakim ve savcıların atanması konusunda gerekli görülen değişiklikler yapılmıştır. 4390 sayılı kanunun geçici birinci bölümü hükümleri gereğince DGMlerde görev yapan askeri hakimlerin görevleri söz konusu kanunun yayınlanmasından itibaren sona ermiştir. ( 22 Haziran 1999). Aynı kanunun geçici üçüncü hükmü uyarınca, DGM huzurunda görülen dava, kanunun yayınlandığı tarihte davanın gelmiş olduğu aşamadan devam edecektir.
B. Türk Ceza Kanunu'nun 125. Maddesi

51. Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesi şöyledir:

“ Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir Devletin hakimi yeti altına koymağa veya Devletin istiklalini tenkise veya birliğini bozmağa veya Devletin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmağa matuf bir fiil işleyen kimse ölüm cezası ile cezalandırılır”.

C. Gözalt
ının Yasallığı

52. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 4. paragrafı ( 18 Kasım 1992 tarih ve 3842/9 sayılı kanun ile değişik) uyarınca yakalanan veya savcı tarafından hakkında yakalama süresinin uzatılması emri verilen bir kimse söz konusu karara karşı sulh hakimine başvuruda bulunabilir ve hakimin kararı ile serbest bırakılabilir. Devlet Güvenlik Mahkemesi ( 16 Haziran 1983 tarih ve 2845 sayılı kanun ile düzenlenen) önündeki davada, CMUK'un 128. maddesi; 18 Kasım 1992 tarihinde yapılan değişikliklerden önceki haliyle uygulanmıştır; savcının emri üzerine yakalanan veya gözaltına alınan bir kimseye itiraz hakkı tanımamakta idi.
53. Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki 466 Sayılı Kanunun 1. maddesi şu şekildedir:

“ 1. Anayasa ve diğer kanunlarda gösterilen hal ve şartlar dışında yakalanan veya tutuklanan veyahut tutukluluklarının devamına karar verilen; 2. Yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar kendilerine yazılı olarak hemen bildirilmeyen; 3. Yakalanıp veya tutuklanıp da kanuni süresi içinde hakim önüne çıkarılmayan; 4. Hakim önüne çıkarılmaları için kanunda belirtilen süre geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetlerinden yoksun kılınan; 5. Yakalanıp veya tutuklanıp da bu durumları yakınlarına hemen bildirilmeyen; 6. Kanun dairesinde yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturma yapılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına veyahut beraatlerine veya ceza verilmesine mahal olmadığına karar verilen; 7. Mahkum olup da tutuklu kaldığı süre hükümlülük süresinden fazla olan veya tutuklandıktan sonra sadece para cezasına mahkum edilen kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar, bu kanun hükümleri dairesinde Devletçe ödenir”. 54. CMUK'un 144. maddesi uyarınca yakalanan veya tutulu bulunan kişi vekaletname aranmaksızın müdafi ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Devlet Güvenlik Mahkemesi önünde görülen söz konusu davada CMUK'un 144. maddesi, 18 Kasım 1992 tarihinde yapılan değişiklikten önceki haliyle uygulanmıştır. Söz konusu maddenin değişiklik yapılmadan önceki haline göre ceza davası başlamadan önce sanık ve avukat arasında yapılan görüşmelere devletin sorumlu kılacağı bir kişi katılabilir.
D. Avrupa Konseyi ve İdam Cezası
55. Sözleşmeye Ek 6 No'lu Protokol'ün 1. maddesi şu şekildedir:
“Ölüm cezası kaldırılmıştır. Hiç kimse bu cezaya çarptırılamaz ve idam edilemez”.
6 No'lu Protokol'ün 2. maddesi ise
şu şekildedir:
“Bir devlet, yasalarında, savaş veya yakın savaş tehlikesi zamanında işlenmiş olan fiiller için ölüm cezasını öngörebilir; bu ceza, ancak yasanın belirlediği hallerde ve onun hükümlerine uygun olarak uygulanabilir. İlgili devlet, söz konusu yasanın bu duruma ilişkin hükümlerini Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'ne bildirir”.
6 No'lu Protokol Avrupa Konseyi'ne üye 44 ülkeden 41'i taraf
ından onaylanmış ve en son 15 Ocak 2003 tarihinde Türkiye olmak üzere bütün Devletler tarafından imzalanmıştır. Sadece Türkiye, Ermenistan ve Rusya Protokolü onaylamamıştır.
56. Ölüm cezasının her türlü şart altında kaldırılmasını öngören Sözleşmeye Ek 13 numaralı Protokol 3 Mayıs 2002 tarihinde imzaya açılmıştır. 13 No'lu Protokol'ün önsözü aşağıda verilmiştir:
“Protokol No: 13'' e imza koyan Avrupa Konseyi üyesi devletler;
Herkesin ya
şam hakkına sahip olmasının demokratik bir toplumun temel değeri olduğuna ve bu hakkın korunması ve her insanın doğuştan gelen onurunun tam olarak tanınması için ölüm cezasının kaldırılmasının zorunlu olduğuna inanarak;
4 Kasım 1950 tarihinde Roma'da imzalanan (ve bundan böyle ''Sözleşme'' olarak anılacaktır) İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşme ile güvence altına alınan yaşam hakkının korunmasını güçlendirmeyi arzu ederek;
28 Nisan 1983 tarihinde Strasbourg'da imzalanan sözleşmenin, Ölüm Cezasının Kaldırılmasına İlişkin 6 Numaralı Protokolü'nün, savaş zamanında ya da yakın savaş tehlikesi halinde işlenen suçlar bakımından idam cezasının kaldırılmasını dışarıda bırakmadığına işaret ederek;
Ölüm cezasının her koşulda kaldırılması için son adımı atmak suretiyle sorunu çözüme kavuşturmak için, aşağıdaki hükümlerde anlaşmışlardır..

13 No'lu Protokol'ün 1. maddesi
şöyledir:
İdam cezası kaldırılmıştır. Hiç kimse idam cezasına çarptırılmayacaktır ya da bu ceza infaz edilmeyecektir.
Protokol'ün 7. maddesi uyarınca,
“Avrupa Konseyi'nin 10 üyesi, Protokol'e onay vereceklerini açıkladıkları tarihten itibaren üç aylık sürenin dolmasını takip eden ayın ilk gününde yürürlüğe girecektir”.
57. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin haz
ırlamış olduğu her Türlü Koşulda İdam Cezasının Kaldırılması Hakkında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek Protokol Taslağı Hakkındaki 233 no'lu (2002) Görüş ile şunları hatırlatmıştır:
“... verdiği son kararlar: Ölüm Cezasının Tümüyle Ortadan Kalktığı Bir Kıta Hakkında verilen ( Karar no 1187 (1999), ve Avrupa Konseyi Gözlemci Ülkelerde İdam Cezasının Kaldırılmasına İlişkin Karar no 1253 (2001); anılan kararlarda idam cezasının infazının insanlık dışı olduğu, en önemli haklardan biri olan yaşama hakkının ihlali anlamını taşıdığı ve bu cezanın hukuk kuralları ile yönetilen medeni ve demokratik toplumlarda yerinin olamayacağı tekrar edilmiştir. (paragraf 2).
Parlamenterler Meclisi ayrıca şunları belirtmiştir :
“ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. cümlesi halen idam cezasına imkan vermektedir. Bu cümlenin silinmesi ve bu suretle teori ile uygulamanın birbirine uyumlu hale getirilmesi uzun zamandır Parlamenterler Meclisi'nin gündemindedir. Bu plan daha modern ulusal anayasalar ve uluslararası anlaşma metinlerinin bu tür hükümler içermemesi gerçeği ile güç kazanmıştır. (5. paragraf)”.
58. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi taraf
ından 15 Temmuz 2002 tarihinde yayınlanan İnsan Hakları ve Terörle Mücadele Yönergesi”nin 10. maddesinin 2. paragrafı şöyledir:
“ Terör suçu nedeniyle mahkum edilen bir kimseye hiçbir koşul altında idam cezası verilemez; idam cezası verilmiş ise infaz edilemez”.
E.
İdam Cezası İle İlgili Diğer Uluslararası Gelişmeler
59. Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyi,
İdam Cezası Verilen Kimselerin Haklarının Güvence Altına Alınması Hakkındaki 25 Mayıs 1984 tarihli 1984/50 sayılı Karar ile, bu cezayı iç hukukunda alıkoyan Devletlerin gözlemlemesi için bir dizi standart belirlemiştir.
Kararın 5. maddesi şöyledir :
İdam cezası sadece, adil yargılanmayı sağlayacak bütün imkanları sunan hukuki sürecin tamamlanmasının ardından, yetkili bir mahkemenin nihai kararı uyarınca infaz edilebilir; söz konusu güvenceler en azından Uluslararası Hukuki ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14. maddesinde belirtilen güvencelerle eşit olmalıdır; aynı şekilde söz konusu güvencelere, idam cezası verilmesi mümkün bir suçla suçlanan veya hakkında şüphe duyulan bir kimsenin davanın her aşamasında yasal yardım alma hakkı da dahil olmalıdır”.
60.
İdam cezasının infazı ile ilgili birçok durumda Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, Uluslararası Hukuki ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14. maddesi ile sağlanan güvenceler ihlal edildiği takdirde, infaz edilen bir idam cezasının, söz konusu cezanın uygulanmasına izin veren halleri tanımlayan Sözleşmenin 6. maddesinin 2. paragrafı ile uyumlu olmayacağını belirtmiştir.

61. Komite, Reid/Jamaika ( no 250/1987) davasında, şunları ifade etmiştir :
“ Sözleşme hükümlerine uyulmaksızın yapılan yargılamanın sonucunda verilen idam cezasının infaz edilmesi, Sözleşmenin 6. maddesinin ihlalini oluşturmaktadır. Komitenin genel yorumunda 6(7) belirttiği şekilde, idam cezasının sadece hukuka uygun olarak ve Sözleşme hükümlerine aykırı olmayacak şekilde infaz edilebileceği hükmü, “ bağımsız bir mahkeme tarafından yargılanma, suçluluğu ispat edilene kadar suçsuz kabul edilme, savunmaya yönelik minimum güvenceler ve daha yüksek bir mahkemeye başvurma hakları dahil, prosedürle ilgili güvencelerin incelenmesi gerektiğine işaret etmektedir”.
62. Komite, Daniel Mbenge/Zaire Davas
ı ( no 16/1977, 8 Eylül 1977, U.N. Doc. Supp no 40, ( A/38/40) 134 (1983) ve Wright/ Jamaika Davasında da (no 349/1989, U.N. Doc. CCPR/C/45/D/349/1989 (1992) benzer durumlar olduğunu gözlemlemiştir.
63. İnter-Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi,
“ Gerekli Hukuk Yollarının Güvence Altına Alınması Çerçevesinde Konsolosluk Yardımı Hakkında Bilgi Alma Hakkı” ile ilgili olarak hazırlanan bir hukuki görüşte (1 Ekim 1999 tarihli Hukuki Görüş OC-16/99), bazı koşullar altında idam cezasına izin veren Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinin 4. maddesi ile ima edilen adil yargılama güvencesini incelemiştir.Söz konusu hukuki görüşte şunlar belirtilmiştir:
“ 134. Mahkemenin, Amerikan Sözleşmesi'nin 4. maddesi ile ilgili olarak yapılmış bulunan daha önceki incelemede (İdam Cezasına Getirilen Sınırlamalar, 8 Eylül 1983 tarihli Hukuki Görüş OC-3/83, Dizi A, No 3) idam cezası hükmünün ve infazının “ hiç kimsenin hayatı keyfi olarak elinden alınamaz” kuralı ile düzenlendiğini gözlemlediğini hatırlatmak faydalı olacaktır. Uluslararası Hukuki ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 6. maddesi ve yukarıda adı geçen sözleşmenin 4. maddesi, ilgili hukuk yollarının çok sıkı bir şekilde denetimini ve idam cezasının infazını “en ağır suçlarla” sınırlandırılmasını gerektirmektedir. Görülmektedir ki her iki Sözleşmede de idam cezasının infazını sınırlandırmaya ve nihai olarak da kaldırılmasına yönelik bir belirgin bir eğilim vardır.
135. Diğer inter-Amerikan ve evrensel sözleşmelerde de belirgin olan bu eğilim, idam cezasının bulunduğu ülkelerin istisnasız olarak adli güvenceleri çok sıkı bir şekilde denetlemesini gerektiren uluslararası olarak tanınan bir kural haline gelmiştir. Bilgi edinme hakkından faydalanılmasının gözlemlenmesi verilen idam cezasının ciddiyeti ve telafi edilemez niteliği göz önüne alındığında daha da zorunlu hale gelmektedir. Koşullar ne olursa olsun bütün hakları ve güvenceleri ile birlikte ilgili hukuk yoluna uyulması gerekli ise, her insan hakları sözleşmesinin ve deklarasyonun tanıdığı en değerli varlığımız olan insan hayatının tehlikede olduğu durumlarda, ilgili hakların kullanılmasının kontrolü daha da önem kazanır.
136. İdam cezasının infazı tersine çevrilemediği için, devletin söz konusu güvencelerin ihlal edilmesini ve insan hayatına keyfi olarak son verilmesini engellemek amacıyla, adli güvencelerin tamamının aksamasına fırsat vermeden tatbik edilmesini sağlaması gerekmektedir
”.
64.
İnter-Amerikan Mahkemesi 21 Haziran 2002 tarihli Hilaire, Constantine ve Benjamine /Trinidad ve Tobago kararında şunları ifade etmiştir:
İnsan hayatının tehlikede olduğu hallerde, idam cezasının çok ağır ve telafi edilemez niteliği göz önüne alındığında, bütün hakları ve güvenceleri ile birlikte ilgili hukuk yolunun ve sürecin kontrol edilmesi daha da önem kazanmaktadır”. ( prg. 148)
HUKUK
I. SÖZLE
ŞMENİN 5. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
65. Başvuran, Sözleşmenin aşağıda verilen 5. maddesinin 1,3 ve 4. maddelerinin ihlal edildiğinden şikayetçi olmuştur.
“ 1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:
2. Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulu durumda bulundurulması;
3. Bu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullara uyarınca yakalanan veya tutulu durumda bulunan herkes hemen bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılır; kendisinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir.
4. Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir
”.
Hükümet, sunmu
ş olduğu ön itirazlar ile, başvuranın Sözleşmenin 5 § 1,3, ve 4 maddesi bağlamındaki şikayetlerinin iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle reddedilmesi gerektiğini savunmuştur. 14 Aralık 2000 tarihli kabul edilebilirlik kararı ile AİHM Sözleşmenin 5.maddesinin 4. paragrafı bağlamındaki şikayetler esaslardan ayrı tutulamayacağı için, bu sorunun esaslarla yakından bağlantılı olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle Mahkeme, Hükümet'in ön itirazlarını başvuranın 5§4 maddesi kapsamındaki iddiası bağlamında inceleyecek ve öncelikle söz konusu şikayet hakkında yorumda bulunacaktır.
• Sözleşmenin 5. Maddesinin 4. Bendi
66. Başvuran, Sözleşmenin 5. maddesinin 4. bendine aykırılık teşkil edecek şekilde polis tarafından gözaltında tutulmasının yasallığını sorgulama fırsatının bulunmadığından şikayetçi olmuştur.
Gözaltının ilk on günü süresince hiç kimse ile iletişim kurmasına ve avukatları ile temasa geçmesine izin verilmediğini ifade etmiştir. Avukatlarından yardım almadan başvuru yapmasına imkan verecek hukuk eğitimi almadığını belirtmiştir. Ayrıca böyle bir başvuruyu hazırlamasını sağlayacak yakalanması ile ilgili belgelere ulaşması yasaklanmıştı. Başvuran bu bağlamda 6. maddenin sağladığı güvencelerin kıyas yöntemi ile Sözleşmenin 5. maddesinin 4. bendinin anlamı dahilinde gözaltının yasallığının incelenmesi ile ilgili muamelelere uygulanabileceğini, arada benzerlik ve bağlantı bulunduğunu belirtmiştir. Ayrıca gözaltına alınan kimselerin serbest bırakılmaları talebinde bulunmak için, yakalanmaları hakkında Hükümetin kontrolündeki belgelere ulaşabilmeleri gerektiğini ve söz konusu başvuruyu hazırlarken bir avukatın yardımından faydalanmalarına izin verilmesi gerektiğini eklemiştir. Başvuran, kendi davası ile ilgili olarak bir bölge hakimine veya DGM hakimine başvurmanın yetersiz, faydasız olacağını ve kendi lehinde bir sonuç almanın mümkün olmayacağını savunmuştur.
67. Hükümet, buna rağmen, iç hukuk yollarının tüketilmediğini ileri sürerek ön itirazlarını sunmuştur. İtirazın iki ayağı vardır ve ayrıca Sözleşmenin 5. maddesinin 4. bendi bağlamındaki şikayetlerin esasları ile ilgili Hükümet görüşünü de içermektedir. İtirazın ilk ayağı ne başvuranın avukatlarının ne de yakın akrabalarının, yakalamanın yasallığı, gözaltına alınması, gözaltının uzunluğu veya yargılama öncesi gözaltı emrine itiraz etmek için Mudanya İlk Derece Mahkemesi'ne veya Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi yargıcına başvuruda bulunmamış olması ile ilgilidir. Hükümet, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 128. maddesinin 4. bendine gönderme yaparak, şüphelinin gözaltı kararının yasallığı konusunda karar vermesi veya cumhuriyet savcısının gözaltı süresinin uzatılması emrine karşı sulh hakimine başvuruda bulunabileceğini ifade etmiştir. Sulh hakiminin başvurunun yerinde olduğuna karar vermesi halinde, polisin şüpheliyi daha fazla sorgulamaması ve zaman kaybetmeksizin cumhuriyet savcısının huzuruna çıkarılmasına karar verebilir. Hükümet, CMUK madde 144'e dayanarak başvuranın temsilcilerinin böyle bir başvuru yapmak için vekaletnameye ihtiyaçları olmadığını belirtmiştir. İtirazın ikinci ayağında ise Hükümet,15 Mayıs 1964 tarihli 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanuna gönderme yapmıştır. Başvuranın yasadışı olarak yakalandığı şeklindeki iddialarını ağır ceza mahkemesine sunabileceği halde böyle bir girişimde bulunmamıştır.
68. Mahkeme, 14 Aralık 2000 tarihli kabul edilebilirlik kararı ile Hükümet'in inter alia bu şikayet ile ilgili ön itirazlarını, 5. maddenin 4. bendi bağlamındaki şikayetin esasları ile birleştirdiğini açıklamıştır.
69. Bu bağlamda Mahkeme, iç hukuk yolunun sadece teoride değil uygulamada da etkili olması gerektiğini aksi takdirde Sözleşmenin 5. maddesinin 4. bendinin hedeflediği erişim ve etkinlik niteliklerini karşılamayacağını tekrarlamıştır.Yeterli ve etkili olmayan iç hukuk yollarının tüketilmesine yönelik bir gereklilik yoktur. ( Sakık ve Diğerleri/ Türkiye 26 Kasım 1997, Raporlar 1997-VII, s. 2625, § 53, Vernillo/ Fransa , 20 Şubat 2001, Dizi A, no 198, s. 11-12, §27 ve Johnston ve Diğerleri/ İrlanda , 18 Aralık 1986, Dizi A no. 112, s.22, §45). Ayrıca, madde 5§4'ün hedeflediği iç hukuk yolunun hukuki nitelik taşıması gerektiğini;
“ilgili kimsenin mahkemeye başvurma ve şahsen ya da gerekli olduğu durumlarda, temsilcisi aracılığı ile mahkeme tarafından dinlenme fırsatına sahip olması gerektiğini; aksi halde özgürlük ve güvenlik hakkı ile ilgili konularda prosedürle ilgili olarak sağlanan temel güvencelerden faydalanmasının mümkün olamayacağını” belirtmiştir ( Winterwerp/ Hollanda , 24 Ekim 1979, Dizi A, no. 33, s. 24, § 60). Buna ek olarak, uluslararası hukuk kuralları uyarınca; başvuranın iç hukuk yollarını tüketme sorumluluğunu ortadan kaldıran özel nedenlerin varolması mümkündür. (Van Oosterwijck/ Belçika, 6 Kasım 1980, Dizi A, no 40, s. 18-19, §§ 36-40).
70. Mahkeme, ayrıca, Sakık ve Diğerleri/ Türkiye Kararında da belirttiği gibi ( bkz. § 53) DGM'ler önündeki davalarda,
“gözaltına alınan herhangi bir kişinin gözaltına alınmasının hukuka uygunluğunun saptanması ya da salıverilmesi için hakime muvaffakiyetle başvuruda bulunduğuna ilişkin hiçbir örnek bulunmadığını” ifade etmiştir. Ancak, bunun yanı sıra, Hükümet'in de tartıştığı gibi, 1997 yılında CMUK Madde 128'de yapılan değişikliğin hukuk sistemi içinde mahkemelerde gözaltının uzatılması kararına itiraz etme hakkı tanıdığını gözlemlemiştir. Böyle bir iç hukuk yolu teorik olarak mevcuttur. Söz konusu iç hukuk yolunun nasıl uygulandığı ile ilgili olarak, Mahkeme, Hükümet'in, dördüncü günün bitiminden önce bir şüpheli hakkında verilen gözaltı kararının DGM'lerdeki savcılık tarafından bozulmasına hükmettiği bir örnek sunamadığını belirtmiştir (savcılığın şüphelileri gözaltında tutulmaları için verebileceği maksimum yasal süre).
1 Kasım 2001 tarihinden önceki oluşum
71. Mahkeme, aşağıda verilen nedenlerden dolayı bu konu hakkında karar vermenin gerekli olmadığı görüşündedir; her halükarda davanın özel şartları başvuranın söz konusu hukuk yoluna etkili bir şekilde başvurmasını engelleyecektir.
72. Öncelikle, başvuranın tutulu bulunduğu şartların ve özellikle de tek başına tutulmasının söz konusu iç hukuk yolunu şahsen kullanmasını engellemiştir. Başvuran hukuk eğitimi almamıştır ve gözaltında iken avukatı ile istişarede bulunma fırsatına sahip değildir. Ancak, Mahkemenin daha önce de belirtmiş olduğu gibi; ( bkz. § 69) Sözleşmenin 5. maddesinin 4. paragrafında değinilen yolun hukuki nitelik taşıması gerektiğini belirtmiştir. Başvuranın o şartlar altında avukat yardımı almaksızın gözaltının yasallığına ve uzunluğuna itiraz etmesi makul bir beklenti değildir.
73. İkinci olarak, başvurandan veya başvuranın yakın akrabalarından talimat alan avukatların kendisi ile istişarede bulunmadan gözaltının yasallığına itiraz edebileceği iddiası ile ilgili olarak, Mahkeme, başvuranın avukatının vekaletname almak için yaptığı girişim polis tarafından engellendiğini gözlemlemiştir.( bkz. § 21). Başvuranın ailesi tarafından tutulan diğer avukatlar, gözaltında iken başvuranla temas kurmanın imkansız olduğunu belirtmişlerdir. Ayrıca yakalanmasındaki alışılmışın dışındaki şartlar göz önüne alındığında, başvuran, yakalanmasının yasallığına itiraz edebilmek için Nairobi'de yaşanan olaylar hakkında bilgi verebilecek en önemli kaynaktır.
74. Son olarak, başvuranın gözaltında tutulduğu sürenin uzunluğu ile ilgili olarak, Mahkeme, başvurana yöneltilen suçlamaların ciddiyetini ve gözaltında geçen sürenin iç hukukta izin verilen süreyi aşmadığını dikkate almıştır. Bu şartlar altında, ilgili konu hakkında sulh hakimine yapılacak bir başvurunun başarı ile sonuçlanması ihtimali yüksek değildir.
75. Hükümet'in 466 Sayılı Kanuna dayanarak tazminat talebinde bulunulabileceği iddiası ile ilgili olarak, Mahkeme, söz konusu iç hukuk yolunun Sözleşmenin 5. maddesinin 4. bendi ile ortaya konan gereklilikleri iki sebepten dolayı yerine getiremeyeceğini belirtmiştir. İlk olarak, 466 Sayılı kanun, kanun dışı yakalanan veya gözaltına alınan kimselere, uğradıkları zararların devlet tarafından ödenmesi için tazminat davası açma hakkı tanımaktadır.
“ Kanunla öngörülmüş haller”in dışında özgürlük hakkının elinden alınması ve yakalandıktan sonra “ kanuni süresi içinde hakim önüne çıkarılma” hakkı kanundışı yakalama nedeniyle tazminat isteme hakkı ile aynı değildir. AİHS'nin 5. maddesinin 1. ve 3. paragrafları, kanunla öngörülen hallerin dışında yakalamayı, 5. maddenin 5. paragrafı da, tazminat isteme hakkı ile ilgili hükmü kapsamaktadır. (bkz. mutatis mutandis, Yağcı ve Sargın/Türkiye , 8 Haziran 1995, Dizi A, no 319-A, S.17, § 44). 466 sayılı kanun gereğince yakalamanın yasallığı konusunda karar vermeye davet edilen mahkemenin, olayın gerçekleşmesinin ardından davayı incelemesi ve yakalamanın kanun dışı olduğuna karar vermesi halinde, AİHS'nin 5. maddesinin 4. paragrafının gerektirdiği şekilde başvuranın serbest bırakılması için emir vermeye yetkisi mevcut değildir. ( Weeks/İngiltere 2 Şubat 1987, Dizi A, No 114, s. 30, § 61).
İkinci olarak Mahkeme, haklarında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına veya beraatlerine veya ceza verilmesine mahal olmadığına karar verilmesi durumu -bu davada böyle bir durum söz konusu değildir- dışındaki diğer bütün durumlarda bu hüküm kapsamında tazminat verilebilmesi için hürriyetten yoksun bırakmanın hukuka aykırı bir biçimde yapılması gerektiğini belirtir. Oysa bu davadaki gözaltına alma, Hükümetin de kabul ettiği gibi, Türk hukukuna tamamen uygundur. ( bkz. Sakık ve Diğerleri /Türkiye, § 60).
76. Sonuç olarak Mahkeme, AİHS'nin 5§ 4 maddesi kapsamındaki ön itirazlarının reddedilmesine ve söz konusu maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Aynı nedenlerden dolayı Sözleşmenin 5. maddesinin 1. ve 3. paragrafları bağlamında yöneltilen şikayetlerle ilgili ön itirazların reddedilmesine karar vermiştir.
B. AİHS'nin 5. maddesinin 1. bendi
77. Başvuran suçluların iadesi konusundaki prosedür takip edilmeksizin kanuna aykırı olarak hürriyetinin elinden alındığından şikayetçi olmuştur. Sözleşmenin 5§1 maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
a. Başvuranın Sunumu
78. Bu bağlamda başvuran, kendi yetkilerinin ötesinde denizaşırı bir ülkede operasyon düzenlemek suretiyle Türk otoriteler tarafından kaçırıldığını kanıtlayacak p rima facie delilin mevcut olduğunu ve yakalamanın kanun dışı olduğunu ispatlamanın Hükümet'in sorumluluğu altında olduğunu iddia etmiştir. Başvurana göre, Türk otoriteleri tarafından çıkarılan tevkif müzekkereleri ve İnterpol tarafından kırmızı bültenle aranmak Türk Devleti görevlilerine denizaşırı ülkelerde operasyon düzenleme yetkisi vermez. Bu noktada başvuran terörist olarak nitelendirilmeyi reddetmiş ve eylemlerinin Kürtlerin hakları için verdikleri mücadelenin bir parçası olduğunu iddia etmiştir. Söz konusu iddiayı desteklemek için İtalya'daki mahkemenin Türkiye'de idamın halen yürürlükte olduğu gerekçesiyle başvuranın Türkiye'ye iade edilmesi için verilen idari kararı bozduğunu ifade etmiştir.
79. Başvuran, Türkiye'ye transfer edilmesi konusundaki her türlü sorumluluğu reddeden Kenya'dan iade edilmesi konusunda hiçbir işlem başlatılmadığını vurgulamıştır. Yetkisiz olarak hareket eden Kenya görevlileri ile Türk Hükümeti arasında yapılan gizli bir anlaşma iki devlet arasında işbirliği olduğunu göstermez. Kenya Dışişleri Bakanı 16 Şubat 1999 tarihinde yaptığı açıklamada Kenya yetkililerinin başvuranın sınır dışı edilmesinde hiçbir rolü bulunmadığını ve Kenya topraklarında Türk askeri bulunmadığını belirtmiştir. Başvuran ayrıca yakalanması olayına karışan Kenyalı görevlilerin rüşvet aldığını iddia etmiştir.
80. Başvuran, Sözleşme organlarının içtihatlarına (Kıbrıs/Türkiye Kararı, başvuru no 8007/77, 17 Temmuz 1978 tarihli Komisyon Kararı, Karar ve Raporlar (DR) 13, s. 85, ve Drozd ve Janousek/ Fransa ve İspanya Kararı ( 26 haziran 1992, Dizi A, no 240, s. 29, § 91, ) atıfta bulunmuş ve Türkiye'nin kendi sınırları ötesinde görevlileri tarafından gerçekleştirilen eylemlerden sorumlu olduğunu belirtmiştir. Başvuran, Türkiye, İtalya, Yunanistan ve diğer ülkeler tarafından yapılan plan sonucunda düzenlenen operasyon neticesinde yakalandığını savunmuştur.
81. Başvuran, Bozano/ Fransa Davasına (18 Aralık 1986, Dizi A, No 111, s. 23, § 54). atıfta bulunmak suretiyle, bireyin hürriyetinin ve güvenliğinin keyfi fiillerden korunmasının gerekli olduğunu vurgulamıştır. Bu davada ülkeden zorla ihraç edilmesinin, örtülü bir iade niteliğinde olduğunu ve hukuki ve de maddi korunmadan mahrum bıraktığını ifade etmiştir. Bu bağlamda Sözleşmenin 5. maddesinin 1. paragrafı ile belirtilen kanuna uygunluk ile ilgili hükmün uluslararası hukuka olduğu kadar ulusal hukuka da ithaf ettiğine işaret etmiştir. Sözleşmeci devletler sadece keyfi fiillerden uzak durmak suretiyle kanunları uygulamakla yükümlü değil, aynı zamanda iç hukukun uluslararası hukuk kurallarına uygun olmasından da sorumludur. Başvuran, hürriyetin elinden alınmasının hatalı olması durumunda sağlanan güvencelerin, suçun kesinleşmesi ile ortadan kalkmayacağını eklemiştir.
82. Başvuran, Illich Sanchez Ramirez/ Fransa Davasında ( başvuru no 28780/95, 24 Haziran 1996 tarihli Komisyon kararı, DR. 86, s.155) Komisyon tarafından verilen kararın bu dava ile alakalı olmadığını belirtmiştir. Söz konusu davada Fransa ve Sudan arasında işbirliği yapılmıştır; bu davada ise Kenyalı yetkililer ile Türk makamlar arasında işbirliği söz konusu değildir.Söz konusu davada Komisyon Sanchez Ramirez'in tartışmasız bir terörist olduğu görüşündedir; oysa başvuran ve PKK Kürt kökenli nüfusun kendi kaderini tayin hakkını elde etmek için güç kullandıklarını düşünmektedir.
83. Çeşitli ulusal mahkemelerin içtihatlarına dayanarak, ( Lordlar Kamarası'nın R/ Horseferry Road Magistrates' Court, ex parte Bennet, Temyiz Mahkemesi 1994, cilt 1, s. 42; Yeni Zelanda Temyiz Mahkemesi'nin Reg/ Hartley Davası hakkındaki Kararı, Yeni Zelanda Hukuk Raporları 1978, cilt 2, s. 199; Birleşik Devletler İkinci Bölge Temyiz Mahkemesi'nin Birleşik Devletler /Toscanino Davası hakkındaki Kararı, (1974) 555 F. 2d. 267, 268; Güney Afrika Anayasa Mahkemesi'nin 28 Mayıs 2001 tarihli Mohammed ve Dalvie/ Güney Afrika Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı ve Diğerleri Davası hakkındaki kararı (CCT 17/01, 2001 (3) SA 893 CC) , başvuran, yakalama prosedürünün Kenya hukukuna ve de uluslararası hukuk kurallarına uygun olmadığını, yakalanmasının üstü örtülü adam kaçırma olduğunu, ve kanun dışı yakalanmasına dayalı gözaltına alınmasının ve yargılanmasının hükümsüz ve geçersiz olduğunu savunmuştur.
b. Hükümet'in Sunumu
84. Hükümet 7 Ocak 2002 tarihinde sunmuş olduğu görüşlerinde fazla açıklama yapmaksızın Mahkeme'nin içtihatlarının ışığında ( Bankovic ve Diğerleri/ Belçika ve Diğer 16 Sözleşmeci Devlet, (dec), (GC), no. 52207/99, AİHM 2001-XII ), başvuranın yurtdışında yakalanmasından sorumlu olmadığını ileri sürmüştür.
Hükümet, ayrıca başvuranın kanunla öngörüldüğü şekilde, Türkiye ve Kenya arasındaki işbirliğini müteakip yakalanıp gözaltına alındığını ileri sürmüştür. Başvuranın Kenya topraklarına sığınma talebi ile değil, sahte kimlik kullanarak giriş yaptığını belirtmiş ve Kenya'nın egemen bir devlet olduğunu; Türkiye'nin otoritesini o topraklarda kullanma yetkisi bulunmadığını eklemiştir.Hükümet ayrıca, Kenya ile Türkiye arasında suçluların iadesi için imzalanmış bulunan bir anlaşmanın bulunmadığına işaret etmiştir. Başvuran Kenya otoritelerince yakalanmış ve iki devlet arasındaki işbirliği düzenlemeleri neticesinde Türk görevlilere teslim edilmiştir. Türkiye'ye getirildikten sonra hakim önüne çıkarılmasını sağlamak için Türkiye'deki adli makamlarca hazırlanan tevkif müzekkeresine istinaden gözaltına alınmıştır. (Türk mahkemeleri başvuranın yakalanmasından önce yedi adet tevkif müzekkeresi düzenlemişti ve ayrıca İnterpol tarafından kırmızı bültenle aranmaktaydı ) Hükümet, Kenya'da yasadışı bir göçmen statüsü ile bulunan başvuranın Kenya otoritelerince teslim edilmesi teklifini kabul ettiği için, başvuranın örtülü bir şekilde iadesinin söz konusu olmadığını ısrarla vurgulamıştır.
85. Hükümet, bu bağlamda Komisyon'un kabul edilemez bulduğu Illich Ramirez Sanchez/ Fransa kararına atıfta bulunmuştur. Hükümet, bu dava ile ilgili olarak Fransa- Sudan işbirliği neticesinde gerçekleşen yakalamanın, Öcalan'ın yakalanmasında Türkiye ve Kenya arasında yapılan işbirliği ile büyük benzerlikler taşıdığını savunmuştur. Dolayısıyla Hükümet'e göre Komisyon'un bu davadaki yaklaşımı izlenmelidir; terörle karşı karşıya bulunan Devletlerin bu şartlar altında işbirliği yapmaları doğaldır ve Sözleşme hükümlerini ihlal etmez. Hükümet, bu nedenle uluslararası hukuka uygun olarak ve de terörle mücadelede egemen devletler arasında izlenen işbirliği stratejisi neticesinde başvuranın Türk yargı otoriteleri huzuruna çıkarıldığını savunmuştur.
1. AİHM'nin Değerlendirmesi
(a) Genel Prensipler
86. Mahkeme, gözaltının hukuka uygunluğu ve de kanunla belirlenmiş bir prosedüre uygunluğu konusu hakkında AİHS'nin ulusal hukuk kurallarına gönderme yaptığını ve iç hukukun prosedürle ve esasla ilgili kurallarına uyma sorumluluğu getirdiğini hatırlatmıştır. Buna ek olarak, özgürlükten yoksun bırakma durumunun 5. madde hedefleri ile; kişilerin keyfi davranışlara karşı güvence altında olması; uyumlu olmasını da gerektirmektedir. Burada tehlikede olan sadece
“özgürlük hakkı” değil, aynı zamanda “güvenlik hakkı”dır. (bkz. yukarıda adı geçen Bozano/ Fransa Kararı, s. 23 § 54; Wassink/ Hollanda 27 Eylül 1990, Dizi A no 185- A, s. 11, § 24 ). Mahkeme daha önce, keyfi davranışların ve gözaltında bulunan kimsenin hiç kimse ile görüştürülmemek suretiyle tutulu bulundurulmasının engellenmesini sağlamak için, kanuni süresi içinde hakim huzuruna çıkarılma gibi etkin güvencelerin üzerinde önemle durmuştur. ( bkz. Brannigan ve McBride/ Birleşik Krallık , 26 Mayıs 1993, Dizi A, no 258 –B, s. 55-56, §§ 62-63).
87. Öncelikle ulusal otoritelerin, özellikle de mahkemelerin iç hukuku do
ğru yorumlayıp uygulamaları önem taşımaktadır. Ancak Sözleşmenin 5. maddesinin 1. paragrafı ile belirlenen iç hukuk kurallarına uyulmaması durumunda Sözleşmenin ihlali söz konusu olacağı için, Mahkeme, bu kanuna uyulup uyulmadığını incelemeye yetkili olacaktır. ( Benham/ Birleşik Krallık , 10 Haziran 1996- Hüküm ve Karar Raporları 1996-III s. 753, § 41 ve Bouamar/ Belçika , 29 Şubat 1988, Dizi A, no 129, s.21 §49).
88. Mahkeme, bir devletin, onayı olmaksızın diğer bir devletin toprakları üzerinde gerçekleştirilen yakalamanın, 5. maddenin 1. paragrafı ile güvence altına alınan güvenlik hakkını etkilediğini kabul etmiştir. (bkz. Stocke/ Almanya, 12 Ekim 1989, Dizi A, no 199, Komisyon'un görüşü, s.24, § 167).
89. Mahkeme,
“ Sözleşmenin suçluların iadesi anlaşması çerçevesinde veya sınır dışı etme ile ilgili konularda kaçak suçluların adalete teslim edilmesi için, Sözleşme ile tanınan haklara müdahale edilmemesi şartıyla devletler arasında yapılması planlanan işbirliğini engellemediğine işaret etmiştir. (ibid, s. 24-25,§ 169).
90. Bir devletin Sözleşmeye taraf olduğu diğerinin ise olmadığı durumlarda iki devlet arasındaki suçluların iadesi düzenlemeleri ile ilgili olarak, Mahkeme, iade anlaşması ile düzenlenen kuralların veya böyle bir anlaşmanın olmadığı durumlarda Devletler arasında yapılan işbirliğinin, neticede Mahkemeye şikayet olarak sunulan yakalamanın kanuna uygun olup olmadığına karar verirken dikkate alınması gereken faktörler olduğunu düşünmektedir. Bir kaçağın iki devlet arasındaki işbirliğinin sonucunda teslim edildiği gerçeği, kendi başına yakalamanın kanuna uygun olmadığını göstermez veya bu nedenle Sözleşmenin 5. maddesi ile ilgili bir probleme neden olmaz. (bkz. Freda/ İtalya , başvuru no. 8916/80, 7 Ekim 1980 tarihli Komisyon Kararı, (DR), 21, s.250; Klaus Altmann, (Barbie)/ Fransa, başvuru no. 10689, /83, 4 Temmuz 1984 tarihli Komisyon Kararı, (DR) 37, s. 225; Luc Reinette/ Fransa , başvuru no. 14009/88, 2 Ekim 1989 tarihli Komisyon Kararı, (DR) 63, S. 189). Mahkeme
“ Sözleşme metninin tamamında toplumun genel çıkarları ile bireyin temel hakları arasında adil bir denge kurmaya çabasının varolduğunu tekrarlamıştır. Dünya üzerinde seyahat kolaylaştıkça ve suç uluslararası bir boyut kazandıkça, yurtdışına kaçan şüphelilerin adalete teslim edilmesi, bütün milletlerin çıkarı için daha büyük bir önem kazanmaktadır. Kaçakların saklanmaları için güvenli bir ortamın sağlanması sadece ilgili kimseyi korumaya çalışan devleti tehlikeye sokmakla kalmayacak, aynı zamanda suçluların iadesi hakkındaki esaslara da zarar verecektir”. (Soering/Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989, Dizi A no 161, s. 35, § 89).
91. Mahkeme, Sözleşmenin suçluların iadesinin hangi şartlar altında gerçekleşebileceği ile ilgili olarak veya iade edilmeden önce hangi prosedürün takip edilmesi gerektiği hakkında hiçbir hüküm içermediğini belirtmiştir. Mahkeme, başvuranın Devletler arasındaki işbirliği neticesinde yakalandığı ve yakalanmasındaki yasal dayanağın aleyhinde çıkarılan tevkif müzekkeresi olduğunu dikkate aldığında, örtülü bir iadenin bile Sözleşmeye aykırı olduğunun iddia edilemeyeceğini düşünmektedir. ( bkz. yukarıda adı geçen Komisyon'un içtihatları, Illich Sanchez Ramirez/ Fransa )
92. Yakalamanın kaçağın sığındığı ülkenin hukuk kurallarına aykırı olup olmadığı konusundan bağımsız olarak- ancak, ev sahibi konumunda olan ülkenin Sözleşmeye taraf olması durumunda Mahkeme tarafından incelenebilir- Mahkeme'nin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde başvuranın transfer edildiği ülke otoritelerinin, ev sahibi ülke egemenliği ile bağdaşmayacak şekilde kendi toprakları dışında hareket ettiği ve de bu nedenle uluslararası hukuka aykırı bir durumun ortaya çıkıp çıkmadığı tespit edilmelidir.
(b) Hukuk Kurallarının Bu Davaya Uygulanması
93. Türkiye'nin başvuranın yakalanmasındaki sorumluluğu ile ilgili olarak, Mahkeme, Bankovic ve Diğerleri (yukarıda adı geçen, §§ 59-60, ve 67) davasındaki yorumunu tekrarlamıştır:
“ Sözleşmenin 1. maddesi hükmünün genel anlamı ile ilgili olarak Mahkeme, uluslararası hukuk açısından her Devletin yetkisinin öncelikle kendi sınırları dahilinde etkili olduğunu düşünmektedir. Uluslararası hukuk bir devletin yetkisini kendi sınırları dışında kullanmasına engel teşkil etmese de böyle bir yetkiye dayanak teşkil eden sebepler ( milliyet, bayrak, diplomatik ve konsolosluk ilişkileri, etki, koruma, pasif kişilik, ve evrensellik dahil ) genel olarak diğer ilgili Devletlerin egemenlik hakları ile tanımlanıp sınırlandırılırlar...
Bu nedenle o devletin ve diğer devletlerin kendi sınırları içindeki yetkileri, bir devletin yurtdışındaki vatandaşları üzerindeki yetkisinden daha kuvvetli ve üstündür. Ayrıca, hiçbir devlet, diğer devletin onayı daveti veya rızası olmaksızın söz onusu devletin sınırları içinde yetki sahibi olamaz...
Yetkinin kendi sınırları içinde kullanılması düşüncesi doğrultusunda Mahkeme, Sözleşmenin 1. maddesinin anlamı dahilinde, sadece istisnai durumlarda Sözleşmeci Devletlerin kendi sınırları haricinde uyguladıkları bazı fiiller ve bu fiillerin yarattığı etki ile yetki kullandıklarını kabul etmiştir
”.
Bu davada ba
şvuran Nairobi Havaalanının Uluslararası Bölümünde bir uçakta bekleyen Türk güvenlik güçleri üyeleri tarafından yakalanmıştır. Kenyalı görevliler tarafından Türk görevlilere teslim edilmesinin ardından Türkiye'nin yetkisini kendi toprakları dışında kullanmış olmasına rağmen, başvuran 1. maddenin anlamı bağlamında Türk Devletinin yetkisi altına girmiştir. Mahkeme, bu davadaki şartlarla daha önce değinilen Bankovic vd. başvurusundaki şartların birbirinden farklı olduğu görüşündedir; bu davada başvurana Türkiye'ye dönmesi için Türk görevliler tarafından fiziksel güç kullanılmış ve yakalanıp Türkiye'ye götürüldükten sonra da Türk yetkililerin kontrolü ve otoritesi altına girmiştir. (bkz. Illich Sanchez Ramirez/Fransa ve Freda/ İtalya Kararları).
94. Yakalamanın Türk ulusal hukukuna uygun olup olmadığı konusu ile ilgili olarak Mahkeme, Türk Ceza Mahkemelerinin başvuranın yakalanması için yedi adet tevkif müzekkeresi çıkardığını ve İnterpol tarafından da kırmızı bültenle arandığını belirtmiştir. Her iki dokümanda da başvuranın devletin toprak bütünlüğünü parçalamayı hedef alan silahlı bir örgüt kurduğu ve ölümlere sebep olan terörist eylem düzenlediği iddia edilmiştir. Söz konusu eylemler Türk Ceza Kanununa göre suçtur. Yakalanmasının ve yasal gözaltı süresinin dolmasının ardından başvuran hemen mahkeme huzuruna çıkarılmıştır. Söz konusu olayları müteakip, aleyhinde suçlama yapılmış, yargılanmış ve Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca suçlu bulunmuştur. Mahkeme, başvuranın yakalanmasının ve gözaltına alınmasının Türk mahkemelerinin "kendisinin suç işlediğine ilişkin makul şüphe üzerine yetkili yasal merciler önüne çıkarılması amacıyla" vermiş olduğu emirlere uygun olduğunu düşünmektedir.
95. Mahkeme, başvuranın Kenya'da yakalanmasının Türk yetkililerin Kenya'nın egemenliğini ve uluslararası hukuku ihlal eden fiilleri sonucu mu(başvuranın iddia ettiği gibi) yoksa Türk ve Kenya makamları arasındaki işbirliği sonucu mu (Hükümetin ileri sürdüğü gibi) gerçekleştiğine karar vermelidir.
96. Mahkeme, öncelikle, Kenya makamlarının bu davadaki olayların gelişiminde önemli bir rol oynadığını gözlemlemektedir. Başvuranın Kenya'ya göçmenlik bürosu memurlarına kimliğini beyan etmeksizin girdiği doğru olmasına karşın, başvuranın Kenya'daki Yunan Büyükelçiliğinde bulunduğu kendilerine bildirildikten sonra Kenya makamları Yunan Büyükelçisini başvuranın Kenya topraklarından çıkarılmasını sağlamaya davet etmişlerdir. Başvuran Kenya'dan ayrılmak üzereyken, daha da kesini Yunan Büyükelçiliğinden havaalanına götürülürken Kenyalı yetkililer duruma müdahale ederek başvuranı Yunan Büyükelçisinden ayırırlar. Başvuranın içinde bulunduğu araç, Türk yetkililerin kendisini yakalamak üzere bekledikleri uçağa doğru Kenyalı bir görevli tarafından sürülür.
97. Mahkeme Kenya makamlarının başvuranın Türk yetkililer tarafından Nairobi Havaalanında yakalanmasını Kenya'nın egemenlik ihlali olarak algılamadıklarına da dikkat çeker. Söz konusu yakalanma Kenya ile Türkiye arasında herhangi bir uluslararası ihtilafa ya da iki ülke arasındaki ilişkilerin bozulmasına yol açmamıştır. Kenyalı yetkililer konuyla ilgili olarak Türk Hükümetine karşı herhangi bir kınamada bulunmadıkları gibi, başvuranın iadesi ya da tazminat talebinde bulunmak gibi bir zarar giderim isteğinde de bulunmamışlardır.
98. Mahkeme Kenya makamlarının, başvuranın Yunanlı yetkililerin yardımıyla yasadışı yollardan Kenya'ya girdiği ve yine yasadışı olarak ülkede kaldığı gerekçesiyle Yunan Hükümetini resmen protesto ederek Yunan Büyükelçisinin derhal geri çekilmesini talep ettiklerini gözlemlemektedir. Mahkeme başvuranın Kenya'da hoş karşılanmadığına ve Kenyalı yetkililerin başvuranın kaçmasından endişe ettiklerine dikkat çeker.

99. Davanın bu yönleri Mahkemeyi Hükümetin olgulara yaklaşım biçimini kabul etmeye sevk etmektedir: Mahkeme, olayların vuku bulduğu zamanda Kenya makamlarının başvuranı ya Türk yetkililere teslim edeceklerini ya da bunu kolaylaştıracaklarını düşünmektedir.
100. Mahkeme Kenya Dışişleri Bakanının 16 Şubat 1999 tarihinde yapmış olduğu, başvuranın iddialarının aksine Kenya makamlarının başvuranın yakalanmasında ve Türk yetkililere verilmesinde herhangi bir dahli olmadığına ilişkin açıklamadan ikna olmamıştır (bkz. üstte 11. paragraf). Başvuranın Kenyalı yetkililer tarafından yakalanmadığı doğru olsa da, Mahkemenin önündeki kanıtlar başvuranın Yunan Büyükelçisinden ayrılarak yakalanmanın gerçekleştiği uçağa doğru götürülmesinde Kenyalı yetkililerin rol oynadıklarını göstermektedir.
101. Bu mütalaalar ışığında ve Türkiye ile Kenya arasında suçluların iadesine ilişkin resmi usulleri gösteren herhangi bir antlaşmanın olmaması karşısında Mahkeme, kısmen Türk yetkililer kısmen de Kenyalı yetkililer tarafından yürütülen operasyonun, Kenya'nın egemenliğinin, dolayısıyla da uluslararası hukukun Türkiye tarafından çiğnenmesi anlamına geldiği sonucuna makul şüphenin ötesinde varamamıştır.
102. Mahkeme son olarak tutuklama müzekkerelerinin Türk güvenlik görevlilerince başvurana Nairobi Havaalanındaki bir uçakta gözaltına alınana kadar gösterilmemesinin, Türk hukuku uyarınca müteakip tutuklamayı yasal dayanaktan yoksun bırakmadığı sonucuna varmıştır (bkz. üstte bahsedilen Illich
Sanchez Ramirez-Fransa kararı).
103. Mahkeme, başvuranın 15 Şubat 1999 tarihinde yakalanmasının ve gözaltına alınmasının Sözleşmenin 5/1-c hükmü bakımından "kanunla öngörülen usule" uygun olarak görülmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Sonuç olarak, Sözleşmenin 5/1 hükmü ihlal edilmemiştir.
C. Sözleşmenin 5/3 Hükmü
104. Başvuran, Sözleşmenin 5/3 hükmünün aksine, kendisinin "derhal" bir yargıç ya da adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir yetkili önüne çıkarılmadığını iddia etmektedir.
Başvuran 15 Şubat 1999 günü saat 23'den önce yakalandığını ve yargıç önüne 23 Şubat 1999 tarihinde çıkarıldığını söylemektedir. Hükümet, başvuranın yakalanmasıyla yargıç önüne ilk kez çıkarılması arasında geçen bu süreye ilişkin herhangi bir makul açıklama getirebilmiş değildir. İmralı adasına ulaşımı engelleyen kötü hava koşullarına ilişkin olarak Hükümetin sunduğu hava raporu sadece 23 Şubat 1999 öğleden sonrası için geçerlidir. Halbuki bir savcı ve bir yargıç 22 Şubat 1999 tarihinden beri adada bulunmaktadır. Başvuran bu süre zarfında habersiz (incommunicado) olarak tutulduğunu, avukatlarının 22 Şubat 1999 tarihinde kendisini ziyaret etme taleplerinin ise, yargı makamları tarafından değil yargısal herhangi bir yetkisi bulunmayan "kriz masası" tarafından geri çevrildiğini söylemektedir. Ayrıca bir yargıç önüne çıkarıldığı 23 Şubat 1999 tarihinden önce bir avukattan adli yardım alamadığını da ilave etmiştir. Başvurana göre kendisini yargılayan yargıç, bağımsızlığı ve tarafsızlığı tartışmalı olan Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin (DGM) bir üyesi olduğu için, Sözleşmenin 5/3 hükmü bakımından "bir yargıç ve diğer görevli" olarak görülemez.
105. Hükümet, Türk ceza muhakemesi kurallarına göre polis gözetimindeki sürenin terörle bağlantılı suçları işlediklerinden şüphelenilen şahıslar söz konusu olduğunda yedi güne kadar uzatılabileceğini belirtmektedir. Bu davada başvuran 16 Şubat 1999 tarihinde yakalanmış ve 20 Şubat 1999 tarihinde sona eren dört günlük ilk gözaltı süresi başlamıştır. Son anılan tarihte çıkarılan bir mahkeme emriyle gözaltı süresi 3 gün daha yani 23 Şubat 1999 tarihine kadar uzatılmıştır. Kötü hava koşulları nedeniyle (bölgede fırtına olması), savcılık görevlileri ve bir DGM yargıcı 22 Şubat 1999 tarihine kadar adaya ulaşamamışlardır. Savcı aynı gün başvuranı sorgulamıştır. Başvuran ertesi gün (23 Şubat) yargıç önüne çıkarılmıştır. Yargıç başvuranı dinledikten sonra daha önce yayınlanmış üç yakalama müzekkeresine dayanarak başvuranın tutuklu yargılanmasına hükmetmiştir.
106. Mahkeme çeşitli vesilelerle terör suçlarının yetkililer açısından elbette çeşitli özel sorunlar ortaya çıkardığına işaret etmiş bulunmaktadır. ( Brogan ve Diğerleri-Birleşik Krallık, 29 Kasım 1988, Series A no. 145-B, s.33, § 61; Murray-Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, Series A no.300-A, s.27, § 58; ve üstte bahsedilen Aksoy-Türkiye s.2282 §78). Ancak bu, terör unsuru içerdiğini ileri sürdükleri her durumda 5. maddenin, soruşturma makamlarına zanlıları sorgulamak üzere açık çek verdiği, (bu makamların) yerel mahkemelerin, ve son aşamada Sözleşmenin denetim kurumlarının, etkin denetiminden bağışık oldukları anlamına gelmez ( Sakık ve Diğerleri-Türkiye, s .2623-2624, § 44).
107. Mahkeme söz konusu gözaltının başvuranın ya 15 Şubat 1999 tarihinde çok geç ya da 16 Şubat 1999 tarihinde çok erken bir saatte başladığına dikkat çeker. Başvuran 20 Şubat 1999 tarihine kadar dört gün gözaltında tutulmuştur. Aynı gün gözaltı süresini 3 gün yani 23 Şubat'a kadar uzatan bir mahkeme emri yayınlanmıştır. Savcı başvuranı 22 Şubat 1999 tarihinde sorgulamış; 23 Şubat günü de bir yargıç önüne çıkarılmış; şüpheye mahal bırakmayacak şekilde Sözleşmenin 5/3 hükmü anlamında bir "görevli" olan yargıç başvuranın tutuklu yargılanmasına karar vermiştir (bkz. Sakık ve Diğerleri-Türkiye §§12 ve 45). Dolayısıyla başvuranın bir yargıç önüne çıkarılmaksızın gözaltında geçirdiği süre asgari yedi güne ulaşmıştır.
108. Mahkeme, Brogan davasında yargısal denetim olmaksızın gözaltında geçen dört gün altı saatlik sürenin, toplumu terörizm tehlikesinden koruma amacı taşısa bile, Sözleşmenin 5/3 hükmünün izin verdiği mutlak süre kısıtlamalarının dışında kaldığına hükmetmiş olduğuna dikkat çeker ( Brogan ve Diğerleri-Birleşik Krallık, s.33, §62).
109. Mahkeme, Hükümetin, başvuranın bir yargıç önüne çıkarılmaksızın gözaltında tutulduğu yedi günlük sürenin müsebbibinin olumsuz hava koşulları olduğu argümanını kabul edemez. Yedi günlük kanuni gözaltı süresi içinde Yargıç önüne çıkarılmasını sağlamak üzere başvuranın tutulduğu adaya ulaşmak için Yargıcın çaba sarf ettiğini gösteren hiçbir kanıt Mahkemeye sunulmamıştır. Bu bağlamda Mahkeme, gözaltı süresinin iç hukuk hükümlerine uygun bir seyir izlediğini gözlemlemektedir. Savcılığın kendi başına aldığı dört günlük gözaltı kararına ek olarak yargıç, dosya üzerinden davayı inceleyerek üç günlük ek gözaltı süresi tanımıştır. Gözaltı süresi dolmadan başvuranı kendi önüne çıkarma eğilimi taşısaydı yargıcın ek süre tanıyacağı, ihtimal dahilinde gözükmemektedir.
110. Mahkeme, dolayısıyla, bir yargıç önüne çıkarılmaksızın başvuranın yedi gün gözaltında tutulmasının gerekli olduğunu kabul edemez.
Sonuç olarak Sözleşmenin 5/3 hükmü ihlal edilmiştir.
II. SÖZLEŞMENİN 6. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
A. Başvuranı mahkum eden Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olup olmadığı
111. Başvuran, kendisini mahkum eden Devlet Güvenlik Mahkemesi heyetinde askeri bir yargıç bulunduğu için bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanmadığını iddia etmiştir. Başvuranın dayandığı 6/1 hükmünün ilgili bölümü şöyledir:
"Herkes cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil bir biçimde görülmesini isteme hakkına sahiptir."
112. Başvuran, bir mahkemenin tarafsızlığın hem öznel hem de nesnel kıstaslarla ölçülebileceğine işaret etmektedir. Albay rütbesindeki bir askeri yargıç yargılama esnasında Devlet Güvenlik Mahkemesi heyetinde yar almıştır. Askeri yargıçla sivil yargıcın yer değiştirmesi, başvuranın mahkumiyetinden yalnızca bir hafta önce ve DGM önündeki yargılama başladıktan iki ay sonra gerçekleşmiştir. Bu arada, başvuranın liderliğini yaptığı bir örgüt ile askeri yargıcın da mensubu olduğu ordu arasındaki çatışmayla ilgili bir davada askeri yargıç kanıtları ve sözlü ifadeleri dinlemiş, önemli ara kararlara katkıda bulunmuş ve davayı diğer yargıçlarla tartışmıştır. Dolayısıyla yargılamanın seyrini ve sonucunu potansiyel olarak etkilemiştir. Askeri yargıç, başvuranın ek tanıkların dinlenmesi talebinin reddedildiği duruşma da dahil olmak üzere ara kararların verildiği tüm duruşmalarda bulunmuştur. Başvuran, askeri yargıcın yerini alan yedek yargıcın daha önce davada yer aldığını ve başvuranın duruşma öncesi gözaltına karar verdiğini de eklemektedir.
113. Diğer taraftan Hükümet yasal değişiklikleri müteakiben askeri yargıcın DGM'deki görevinin sona erdiğini söylemiştir. Oy hakkı olmasa da bir yedek yargıç (bir sivil) başından beri yargılama sürecini izlemiş ve duruşmalara katılmıştır. Askeri yargıcın yerini, yargılama sürecinde kanıt toplama aşaması sona ermeden önce yedek yargıç almıştır. Eğer yedek yargıç DGM'nin araştırmaya devam etme ihtiyacı duyduğunu düşünmüş olsaydı, ek soruşturma önlemlerine karar verilmeden önceki yargılama aşamasının kapatılmasına karşı oy kullanabilirdi. Hükümet, yedek yargıçların duruşmalara katılmalarının Öcalan davasıyla sınırlı özel bir önlem olmayıp, bunun ceza muhakemesi kuralları çerçevesinde meydana gelen bir değişiklik olduğunu söylemiştir.
114. Mahkeme, 9 Haziran 1998 tarihli Incal-Türkiye (Reports 1998-IV, s.1547) ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar-Türkiye (Reports 1998-VII, s.3073-3074 § 40) kararlarında DGM'lerdeki askeri yargıçların statülerinin kimi yönlerinin bu mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlıkları bakımından bazı şüpheler ortaya çıkardığı yönündeki tespitine dikkat çeker. Bu davalardaki başvuranlar, mahkeme heyetindeki bir askeri yargıcın varlığının, heyetin davanın doğasıyla ilgisi olmayan mütalaalardan etkilenmesine yol açabileceği yönünde meşru bir endişeye sahiptirler.
Tehlikede olan şey demokratik bir toplumda mahkemelerin kamu ve hepsinin ötesinde ceza yargılaması söz konusu olduğunda zanlı nezdinde uyandırdığı güvendir. Belli bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığından şüpheye düşmek için meşru bir neden olup olmadığına karar verirken, zanlının bakış açısı belirleyici olmaksızın önem taşımaktadır. Belirleyici olan zanlının taşıdığı şüphelerin nesnel olarak mazur gösterilip gösterilemeyeceğidir (bkz. Incal-Türkiye, s.1572-1573, §71).
115. Başvuran, DGM'nin yargı yetkisini kabul etmiş gözükmektedir (bkz. üstte 34. paragraf). Dolayısıyla, kendisi, davalı Hükümete göre, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkından feragat etmiş olarak kabul edilmelidir.
116. Bir feragat
– bu tür bir feragate izin verildiyse- sarih bir biçimde olmalıdır (Pfeifer ve Plank-Avusturya, 22 Nisan 1998, Series A no.227, s. 16, §37). Fakat, başvuranın ifadesi kendisinin bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkından feragat ettiği biçiminde yorumlanamaz zira başvuranın avukatları askeri bir yargıcın varlığı nedeniyle aslında mahkemenin bağımsızlığına ve tarafsızlığına itirazda bulunmaktadırlar. Ayrıca, bir mahkemenin davaya bakma "yetkisi" olduğunu kabul etmek o mahkemenin kişiyi yargılama konusundaki yasal yetkisine yapılan bir atıf niteliğinde olup mutlaka bu mahkemenin tarafsızlığı ve bağımsızlığının kabulünü içermemektedir. Dolayısıyla Mahkeme başvuranın hakkından feragat etmiş olduğunun söylenebileceği kanaatinde değildir.
117. Mahkeme, başvuran mahkum edildiğinde DGM'nin üç sivil yargıçtan oluştuğuna dikkat çeker. Anayasal değişikliğin akabinde (bkz.üstte 39. ve 40. paragraflar), savunma avukatları davanın esaslarına ilişkin görüşlerini sunmadan önce askeri yargıcın yerini sivil yargıç almıştır. Ayrıca sivil yargıç başından beri yedek yargıç olarak heyette ve yargılama sürecinde yer almıştır.
118. Fakat Mahkemenin görüşüne göre son dakikada yapılan askeri yargıçla sivil yargıç değişikliği, üstte bahsedilen Incal ve Çıraklar kararlarında bu noktadaki ihlalin tespit edilmesine yol açan mahkeme kompozisyonundaki arızanın giderilmesinde yeterli olmamıştır. Öncelikle, askeri yargıçla sivil yargıcın yer değiştirmesi başvuranın mahkumiyetinden yalnızca bir hafta önce ve yargılama başladıktan iki ay sonra gerçekleşmiştir. Ayrıca 23 Haziran 1999 tarihindeki değişikliğe kadar iki ön duruşma ve altı ana duruşma yapılmış ve o aşamaya kadar başvuran aleyhindeki kovuşturma dosyasının tamamı sunulmuştur. Kısaca, askeri yargıcın mahkeme heyetindeki görevi sona erene kadar yargılamanın büyük çoğunluğu zaten tamamlanmış bulunmaktaydı. Mahkeme, askeri yargıcın yargılama süreci içersinde diğer yargıçları etkileyip etkilemediği hususunu tartışmaya gerek duymamaktadır zira, Incal ve Çıraklar davalarında olduğu gibi, sorun kaynağı olan nokta askeri yargıcın yer değiştirmenin öncesindeki varlığıdır.
119. Bir mahkemenin kompozisyonundaki bir değişikliğin, Sözleşmenin 6/1 hükmü bakımından yargılamanın seyrinde illaki bir sorun çıkarması gerekmemektedir (bkz. bu bağlamda, P.K.-Finlandiya no.37442/97, 9 Temmuz 2002). Bununla birlikte, bu davada sorun yaratan nokta yargılama sürecinin büyük çoğunluğunda askeri bir yargıcın bulunması ve bu kompozisyonda bir değişiklik olmamasıdır.
120. Ayrıca, Türk ordusuyla girilen uzun bir silahlı çatışmada yer alan ve ölüm cezasıyla karşı karşıya olan yüksek profilli bir zanlıyla ilgili yargılamanın kendisinin istisnai niteliği bu değerlendirmede göz ardı edilemez. Askeri yargıcın
–kuşkusuz askeri meselelerdeki yetkinliği ve deneyimi nedeniyle gerekli olduğu düşünülen- mevcudiyeti mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı bakımından zanlıda şüphe uyanmasına hizmet etmiş olabilir.
121. Bu arkalan karşısında Mahkeme başvuranı mahkum eden Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin Sözleşmenin 6/1 hükmü bakımından bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı sonucuna varmıştır. Sonuç olarak, bu hüküm bu noktada ihlal edilmiştir.
B. Devlet Güvenlik Mahkemesi önündeki yargılamanın adil olup olmadığı
122. Başvuran Sözleşmenin 6/1,2 ve 3 hükümlerinin, karşılaştığı aşağıdaki zorluklar ve kısıtlamalar nedeniyle ihlal edildiğinden yakınmaktadır: avukatlarından yasal yardım almada; kendisinin ve avukatlarının dava dosyasına erişiminde; savunma tanıklarının çağrılmasında; dava dosyasının tümüne kendisinin ve avukatlarının erişiminin sağlanmasında. Başvuran ayrıca kendisine karşı hasmane bir tutum takınan medyanın da yargıçları etkilediğini iddia etmektedir.
123. Sözleşmenin 6. maddesinin ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:
" 1 ...Herkes makul bir süre içinde davasının görülmesini isteme hakkına sahiptir...
2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.
3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;..."
1.Başvuranın Görüşleri
124. Başvuran bazı yasal ilkeleri belirtmekle işe başlamıştır. Birincisi zanlının ölüm cezasıyla karşı karşıya olduğu bir davada, usuli adillik kuralları ölüm cezasının söz konusu olmadığı davalardan daha sıkı bir biçimde uygulanmak zorundadır. İkincisi, adalet süreci başlangıçtan (bu davada başvuranın yakalanmasından), cezanın infazına kadar yargılamanın tüm aşamalarında herhangi bir kısıtlama olmaksızın tam katılımı içeren bir savunma hakkı gerektirmektedir. Üçüncüsü ulusal yargı makamları davadaki iddia ve savunma tarafları arasında silahların eşitliğinin sağlanması hususunda olumlu bir yükümlülüğe sahiptir. Son olarak, bir duruşmanın adilliği usuli konulara bağlı olduğu kadar öze ilişkin konulara da bağlıdır.
125. Başvuran davasının 6. maddenin öngördüğü standartları karşılamadığını düşünmesine yol açan nedenleri belirtmekle devam etmiştir.
126. Başvuran gözaltı anından itibaren yargılama sürecinin tüm aşamalarında kişiye hızlı, güvenli ve serbest yasal yardımın sağlanmasının demokratik bir toplumda adil yargılanmanın temel gerekliliklerinden biri olduğuna işaret etmektedir. Fakat başvuran bu davada avukatıyla temas kurmasının zorlaştırıldığını, bunun da savunma hakkı üzerinde yansımaları olan bir etmen olduğunu düşünmektedir. Başvuran bu bağlamda, yakalandıktan on gün sonrasına kadar avukatlarının kendisini ziyaret etmesine izin verilmediğini ve bu zaman zarfında yargı makamlarına ifade verdiğini belirtmektedir. Başvuran ayrıca kendi seçtiği avukatlarla görüşmekte zorluklar ve gecikmelerle de karşılaşmıştır. Avukatlarıyla ilk görüşmesinin güvenlik güçleri eşliğinde gerçekleştiğine dikkat çekmektedir. Avukatlarının diğer ziyaretleri gözetim altında gerçekleşmiş, dinlenmiş ve video kamerayla çekilmiştir. Son olarak, Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun zorunlu hükümlerine aykırı bir biçimde, başvuranın avukatlarıyla özel olarak görüşmesine olanak tanınmamıştır. İlk iki kısa ziyaretten sonra, avukatlarıyla görüşmesi iki haftada bir, bir saat olarak sınırlanmıştır. Aşırı derecede hızlı ve çok kapsamlı bir dava dosyasına sahip bir yargılamada, başvuranla avukatları arasındaki görüşmelerin toplam süresi başvuranın savunmasının hazırlanması için açık bir biçimde yetersizdir. Başvuran, askeri yasak bölge ilan edilen İmralı Adasına gelmek isteyen her avukatın, bir yargı makamı olmayan "kriz masası"ndan izin alması gerektiğini de söylemektedir.
Ayrıca yargılamayla ilgili seyahatlerde avukatları sivil polislerin kışkırtmasıyla ya da en azından zımni onayıyla kalabalığın tacizine maruz kalmışlardır. Savunma avukatları, davacı tarafın sahip tutuklama ve yargılama mekanına yaptığı ziyaretlerde sahip olduklarıyla aynı kolaylıklara sahip olamamışlardır.
127. Başvuran, savunmasını hazırlama bakımından, potansiyel olarak yalnızca suçun tespiti ve cezanın verilmesiyle ilgili olanlar da dahil olmak üzere dava dosyasındaki bütün belgelere tam ve etkin erişimin kendisi ve avukatları açısından taşıdığı önemi vurgulamaktadır. Bu bağlamda başvuran, dava dosyasının bir nüshasını ya da savunmasını hazırlamasına yardımcı olacak herhangi bir şeyi avukatlarından almasına müsaade edilmediğini söylemektedir. İddianamenin dışında dava dosyasındaki belgeleri görmesine izin verilmeksizin savunmasını eliyle yazmak zorunda kalmıştır.
128. Ayrıca yargılamanın hızlı bir biçimde yürütülmesi nedeniyle başvuranın avukatları davadaki tüm belgelere erişmekte zorlukla karşılaşmışlardır. 17,000 sayfadan oluşan dava dosyasına duruşmalar başlamadan sadece 16 gün önce ulaşabilmişlerdir. Savunmanın belgeleri inceleyebilmesi, başka şeylerin yanı sıra, inceleme boyunca başvuranla avukatları arasındaki iletişime getirilen sınırlamalarla daha da zorlaştırılmıştır. Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranın avukatlarının ek kanıt isteme başvurularını reddetmiştir. Başvuran, DGM önünde PKK'nın genel politikası açısından siyasi sorumluluğu kabul etmiş olsa da PKK'nın ilan edilmiş politikasını aşan şiddet eylemleri açısından cezai sorumluluğu inkar ettiğini de eklemektedir.
129. Başvuran, savunmasını hazırlamasında yardımcı olacak belgeleri bulamamıştır, ki bu da Devletin bu yöndeki olumlu sorumluluğunun ihlalidir. Örneğin başvuran tarafından talep edilmesine karşın başvuranın Kenya'dan Türkiye'ye getirilmesiyle ilgili belgeler kendisine verilmemiştir.
130. Başvuran, politikacıların ve medyanın kendisine yönelik olarak giriştikleri karalama kampanyasını önlemek için yetkililerin hiçbir şey yapmadıklarını iddia etmektedir. Fakat gözaltında bulunan bir şüpheli olarak verdiği ifadeler, avukatlarına bile verilmeden önce basına açıklanmıştır.
131. Sonuç olarak, başvuran savunmasını hazırlarken, avukatlarıyla özel olarak görüşmek için kendisine yeterli süre tanınmadığı, dava dosyasına etkin bir biçimde erişemediği ve güvenli bir ortamda savunmasını sunamadığı için iddia makamıyla silahların eşitliği hakkından istifade edemediğini belirtmektedir.
2. Hükümetin görüşleri
132. Hükümet, başvuranın adil yargılandığını ileri sürmüştür. Bu bağlamda, Hükümet öncelikle, başvuranın, amacı Cumhuriyetin demokratik değerlerini korumak olan Türk Ceza Kanununun 125. maddesi uyarınca mahkum olduğunu belirtmektedir. Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu, PKK'nın, Marksist-Leninist ideolojiye dayalı bir siyasi rejime sahip bir Kürt Devleti kurmak için kuvvet ve şiddete başvurarak Türk topraklarının bir bölümünü koparmayı amaçlayan bir örgüt olduğuna hükmetmiştir. Hükümet, PKK'nın giriştiği ve başvuran tarafından da yargılaması esnasında kabul edilen şiddet eylemlerinde 6,036 sivillere yönelik silahlı saldırı, 388 silahlı soygun ve 1,046 adam kaçırma olayı meydana geldiğini söylemektedir. Bu eylemler kesin olarak, Terörizmin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesinin 1. ve 2. maddelerinde sayılan terörist eylemler listesi dahilindedir. Hükümet başvuranın, PKK'nın kurulması ve örgütlenmesinin yanı sıra bu örgüt mensuplarının işlediği şiddet eylemlerinin planlaması ve icrasında kendisinin oynadığı rolü mahkemelerin önünde kabul ettiğine dikkat çeker.
133. Savunma tarafının hakları konusunda ise Hükümet başvuranın açık duruşma hakkından yararlandığına, duruşmalara bütünüyle katıldığına, güvenliğini sağlamak için alınan özel önlemler bağlamında sözü hiç kesilmeksizin mahkeme heyeti önünde konuşabildiğine ve savunması dahilindeki her şeyi söyleyebildiğine dikkat çeker. Başvurana savunmasını hazırlaması için her türlü imkan sağlanmış; seçtiği avukatlarla gerek ön soruşturma gerekse de duruşma aşamalarında serbestçe istişarelerde bulunabilmiş; ilk ziyaret haricinde,avukatlarının maruz kaldığı tek kısıtlama Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda belirtilenler olmuştur. Başvuranın yazışmalarına da herhangi bir kısıtlama getirilmemiş ve başvuran kendi hazırladığı seksen sayfalık savunmasını Devlet Güvenlik Mahkemesine sunabilmiştir.
134. Hükümet, İmralı adasındaki duruşmaların hemen öncesinde başvuranın avukatlarına dava dosyasındaki tüm belgelerin fotokopisini çekme fırsatı verildiğini vurgulamıştır. Nitekim, 17,000 sayfalık dava dosyası, çeşitli Devlet Güvenlik Mahkemelerinde açılmış davaların yedi dizi halindeki dosyalarından derlenmiştir. Bu davalar başvuranın yakalanmasından önce açılmış olup kendisi zaten dava dosyalarının içeriğine aşinadır. Hükümet Devlet Güvenlik Mahkemesinin, ilgili tüm belgeleri başvurana bildirdiğini ve başvuranın, iki görevlinin gözetmenliğinde dava dosyasını ve eklerini incelemesine izin verildiğini iddia etmektedir. Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvurana savunmasını hazırlamasında yardımcı olacağını düşündüğü her belgenin bir nüshasının kendisine verilebileceğini bildirmiştir.
135. Hükümet, DGM Başkanının talimatı üzerine duruşma salonuna avukatların kullanımı için bir fotokopi makinesi yerleştirilmesinin de savunmasını hazırlamasında yardımcı olması için başvurana sağlanan diğer imkanlar arasında bulunduğunu belirtmiştir. Ayrıca avukatlar güvenlik nedeniyle özel bir rıhtıma yanaşan bir motorla İmralı adasına götürülmüşlerdir. Motorun kalkış noktasına yakın bir otelde kendileri için otellerde oda rezervasyonu yapılmıştır. Avukatlar bir duruşmada bulunmadığında, duruşma zabıtları ve dava dosyasına konulacak belgeler kendilerine ertesi gün gönderilmiştir. Başvuranın avukatı sakin bir atmosfer sağladığı için DGM Başkanına teşekkür etmiştir.
136. Ayrıca Hükümet, DGM'nin vermiş olduğu kararda, başvuranın, avukatları olmaksızın gözaltındayken verdiği ifadelere dayanılmadığını belirtmektedir. Her hal ve karda, başvuran bu ifadeleri DGM önünde de tekrarlamış ve daha önceki ifadelerini özgür iradesiyle verdiğini göstermiştir.
137. Hükümet, başvuranın savunma tanıklarını çağırma talebinin DGM'nin gerekçeli kararında reddedildiğini belirtmektedir. Hükümet ile PKK arasında arabulucu olan ilgili tanıklar, PKK'nın lideri olan başvuran aleyhindeki iddiaları aydınlatma konumunda değildir. Hükümet bu bağlamda başvuranın kendisine yöneltilen esas suçlamayı zaten kabul etmiş olduğuna dikkat çekmektedir.
138. Medyanın Öcalan'ın duruşmasına etkisi konusunda Hükümet, gazetelerin ve çeşitli televizyon kanallarının yargı haberlerini verirken basın özgürlüğünden faydalanan özel kuruluşlar olduğunu söylemektedir. Bu davada başvuranın yakalanışı ve yargılanması davayı konu edinen medya ve gazeteciler için büyük haber değeri taşımaktadır. Türk medyasında bazıları başvuranı eleştiren bazıları da başvuranın lehinde birçok yorum yer almıştır. Elbette medyanın, siyasetçilerin dava hakkındaki açıklamalarını kullanma olasılıkları da dışlanamaz fakat esasen siyasi olan bu tür yorumların başvuranın yargılamasında yer alan profesyonel yargıçlar üzerinde hiçbir etkisi olmamıştır.
3. Mahkemenin değerlendirmesi
139. Mahkeme, başvurana karşı yürütülen ceza yargılamasında savunma haklarına saygı gösterilip gösterilmediğini belirlemek için, öncelikle başvurana sağlanan yasal yardım ile başvuran ve avukatlarının dava dosyasına erişim olanaklarıyla ilgili sorunların incelenmesi gerektiğini düşünmektedir.
(a) Yasal yardım
(i) Başvurana gözaltındayken yasal yardım sağlanmaması
140. Mahkeme içtihadına göre, davanın adilliği, dava dosyası gönderilmeden önce uyulması gereken başlangıçtaki bir zorunluluğa uyulmaması nedeniyle ciddi bir biçimde zarar görmüşse de durumla ilgili olabilir (Imbrioscia-İsviçre, 24 Kasım 1993, Series A no. 275, s.13, § 36). Soruşturma sırasında Sözleşmenin 6/1 ve 3 (c) hükümlerinin uygulanma tarzı yargılamanın özelliklerine ve davanın olgularına bağlıdır. Sözleşmenin 6. maddesi, polis soruşturmasının ilk aşamalarında bile zanlının, bir avukatın yardımından faydalanmasına olanak sağlanmasını gerekli kılmaktadır. Her davada sorun, getirilen kısıtlamanın, yargılamanın bütünü ışığında, zanlıyı adil bir yargılamadan mahrum bırakıp bırakmadığıdır (John Murray-Birleşik Krallık, 8 Şubat 1996, Reports 1996-I, s.54-55, § 63).
141. Bu davada başvuran, Türkiye'de gözaltında tutulduğu 16 Şubat 1999'dan 23 Şubat 1999 tarihine kadar güvenlik güçleri, savcı ve DGM yargıcı tarafından yaklaşık olarak 7 gün boyunca sorgulanmıştır. Başvuran, bu süre zarfında hiçbir yasal yardım alamamış, bilahare, iddianameyle savcının görüşlerinin esas unsurlarını oluşturan ve mahkumiyetine katkıda bulunan başlıca etmen olan kendini suçlayıcı bazı ifadelerde bulunmuştur.
142. Başvuranın bir avukata danışma hakkından feragat edip etmediği hususunda ise Mahkeme, başvuranın Türkiye'deki avukatı Feridun Çelik'in (ki kendisi geçerli bir vekaletnameye sahiptir), başvuranı ziyaret etmek için izin almaya çalıştığına dikkat çeker. Fakat Çelik'in yola çıkması güvenlik güçlerince engellenmiştir. Ayrıca 22 Şubat 1999 tarihinde başvuranın ailesi tarafından tutulan 16 avukat başvuranı ziyaret etmek için DGM'den izin istemiş fakat bu talepleri 23 Şubat 1999 tarihinde reddedilmiştir.
143. Bu şartlar altında Mahkeme, bu kadar uzun bir süre avukatla görüştürülmemesinin ve savunma haklarının telafi edilemez bir biçimde ihlal edilebileceği bir durumda bulundurulmasının, başvuranın Sözleşmenin 6. maddesi uyarınca sahip olduğu savunma haklarını zedelediği görüşünü benimsemiştir (bkz. üstte bahsedilen Magee kararı, §§ 44-45).
(ii) üçüncü kişilerin duyamayacağı şekilde avukatlarıyla görüşebilme
144. Mahkeme, başvuranın avukatlarıyla ilk görüşmesinin, başvuran ve avukatlarıyla aynı odada bulunan güvenlik güçleri ve bir yargıcın gözetiminde gerçekleştiği hususunun taraflarca tartışılmadığına dikkat çeker. Güvenlik güçleri görüşmeyi yirmi dakikayla sınırlı tutmuşlardır. Görüşme tutanakları DGM'ye gönderilmiştir.
145. Sonraki görüşmeler bakımından ise Mahkeme güvenlik güçleriyle adalet bakanlığına bağlı hiçbir görevlinin başvuran ve avukatıyla aynı odada bulunmadığına dikkat çeker. Başvuran cezaevi görevlilerinin, avukatlarıyla görüştüğü odanın bitişiğindeki bir odada bulunduklarını ve iki oda arasındaki kapının başvuranın avukatlarıyla yaptığı görüşmenin cezaevi görevlilerince duyulabileceği ve görülebileceği şekilde daima açık bulundurulduğunu söylemiştir. Hükümet bu hususa itiraz etmese de, bu sınırlamaların iç hukuka göre yasal olduğunu ve başvuranın güvenliğini sağlama amacını taşıdığını belirtmiştir. Mahkeme DGM'deki yargılamalara uygulanan söz konusu dönemdeki mevzuata göre, devlet adalet hizmetlerine mensup bir kişinin ceza yargılaması başlamadan önce zanlı ile avukatı arasındaki görüşmelerde hazır bulunabileceğini gözlemlemektedir.
Tarafların görüşlerini inceleyen Mahkeme, ilk ziyaretten sonraki başvuranla avukatları arasındaki görüşmelerin, güvenlik güçleri görüşmelerin yapıldığı odada bulunmasalar bile, ilgili güvenlik güçlerinin görüşmeleri duyabilecekleri şekilde yapıldığını düşünmektedir.
146. Mahkeme yerleşik içtihadına atıf yaparak zanlının yasal temsilcisiyle üçüncü kişiler duymaksızın iletişim kurabilmesinin demokratik bir toplumda ve Sözleşmenin 6/3-c hükmünde belirtilen adil bir yargılanmanın temel zorunluluklarının bir parçası olduğunu tekrarlar. Eğer bir avukat, bu tür bir gözetim olmaksızın müvekkiliyle görüşemiyor ve ondan gizli talimatlar alamıyorsa, Sözleşme hakların uygulanabilirliğini ve etkinliğini güvence altına alsa da bu hak, kullanışlılığını büyük ölçüde yitirmektedir (S.-İsviçre, 28 Kasım 1991, Series A no.220, s.16 §48). Zanlıyla avukatları arasındaki görüşmelerin gizliliğini sağlamaya yönelik savunma haklarını taşıdığı önem, Avrupa sözleşmeleri de dahil olmak üzere çeşitli uluslararası belgelerle teyit edilmiştir (Bkz. Brennan-Birleşik Krallık, no.39846/98, §§ 38-40, AİHM 2001-X). Fakat, üstte de belirtildiği gibi (bkz. 140. paragraf), geçerli sebepler mevcutsa başvuranın avukatıyla görüşme hakkına sınırlamalar getirilebilir. Söz konusu sorun, yargılamanın bütünü ışığında, kısıtlamanın zanlıyı adil bir yargılamadan mahrum bırakıp bırakmadığıdır.
147. Bu davada Mahkeme, Hükümetten ikna edici bir açıklama gelmemesi karşısında, başvuran ve avukatlarının herhangi bir aşamada yetkililerden gizli olarak istişarelerde bulunamadıkları sonucuna varmıştır. Mahkeme, ön soruşturma ve duruşma aşamasında uygulanan bu kısıtlamanın kaçınılmaz sonucunun, başvuranı, avukatlarıyla açıkça konuşmaktan ve savunmasını hazırlamak için önem arz eden soruları sormaktan alıkoymak olduğunu düşünmektedir. Dolayısıyla savunma hakkı önemli ölçüde etkilenmiştir.
148. Mahkeme bu bağlamda başvuranın avukatlarıyla görüşene kadar ifade verdiğini ve onlarla görüşmesinin akabinde de Devlet Güvenlik Mahkemesi önünde başka ifadeler verdiğini gözlemlemektedir. Kendisinden yanıtlaması beklenen ciddi suçlamalara yönelik olarak yapacağı savunmanın etkili olması için bu ifadelerin tutarlı olması esastır. Dolayısıyla, Mahkeme başvuranın üçüncü kişiler duymaksızın avukatlarıyla görüşebilmesinin gerekli olduğunu düşünmektedir.
149. Hükümetin, Başvuranla avukatları arasındaki görüşmelerin başvuranın güvenliğini sağlamak için gözlemlendiğine ilişkin iddiası hususunda Mahkeme avukatların başvuranın kendisi tarafından tutulduğunu ve kendi müvekkillerinin yaşamını tehlikeye düşüreceklerinden şüphelenmeye gerek olmadığını gözlemlemektedir. Söz konusu avukatların, bir dizi aramaya maruz kalmadan başvuranı görmelerine izin verilmemiştir. Diğer önlemlerle birlikte cezaevi görevlilerinin sadece görsel olarak görüşmeleri izlemeleri başvuranın güvenliğini sağlamak için yeterli olabilirdi.
150. Başvuranın avukatlarıyla özel olarak görüşemediği için Devlet Güvenlik Mahkemesine şahsen şikayette bulunmadığı yönündeki Hükümet argümanı da reddedilmelidir. Mahkeme, Sözleşmenin güvence altına aldığı bir uygulamadan feragat etmenin ancak sarih bir biçimde yapılması gerektiğini hatırlatır (Üstte bahsedilen Pfeifer ve Plank-Avusturya, Series A no.227 s.16 § 37). Mahkeme, başvuranın avukatlarının müvekkilleriyle görüşmekte karşılaştıkları zorluklara ilişkin olarak DGM'ye şikayette bulunduklarına dikkat çeker (bkz. üstte 37. paragraf).
151. Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşmenin 6/3-c hükmünün güvence altına aldığı başvuranın güvenlik güçleri duymaksızın avukatlarıyla görüşebilmesinin mümkün olmamasının savunma hakkını ihlal ettiği sonucuna varmıştır.
(iii) Başvuranın avukatlarının gerçekleştirdiği ziyaretlerin sayısı ve süresi
152. Mahkeme, birbirinden iki haftalık aralıklarla gerçekleşen ilk iki ziyaretten sonra başvuranla avukatları arasındaki görüşmelerin her biri bir saat olmak üzere haftada iki görüşmeyle sınırlandığına dikkat çeker.
153. Mahkeme, Sözleşmenin 6/3-c hükmünün bir suç ile itham edilen herkesin "kendi kendini savunmak veya yasal yardımdan yararlanmak" hakkına sahip olduğunu belirtse de bu hakkın nasıl kullanılacağını açıklığa kavuşturmadığını tekrarlar. Dolayısıyla, Sözleşmenin anılan hükmü bu hakkın kullanılmasını sağlayacak araçların seçimini Sözleşmeci Devletlere bırakmış olup Mahkemenin görevi sadece seçilen yöntemin adil yargılanmanın gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığını tespit etmektir (Quaranta-İsviçre, 24 Mayıs 1991, Series A no.205, s. 16, § 30). Bu bağlamda, Sözleşmenin "kuramsal ya da yanıltıcı hakları değil fakat pratik ve etkili hakları güvence altına almak" üzere tasarlandığı ve bir avukat tayin etmenin, tek başına, avukatın zanlıya edeceği yardımın etkinliğini sağlamaya yetmeyeceği hatırlatılmalıdır (Artico-İtalya kararı, 13 Mayıs 1980, Series A no.37, s.16, §33). Mahkeme, Sözleşmenin 6/1 ve 3-c hükümlerinin ön soruşturma esnasında uygulanma tarzının yargılamanın özelliklerine ve davanın koşullarına bağlı olacağına; 6. maddenin güttüğü amaca
–adil yargılanma- ulaşılıp ulaşılmadığının belirlenmesinde davanın bütününde uygulanan usullere bakılması gerektiğine dikkat çeker (Üstte bahsedilen Imbrioscia-İsviçre, s.14, §38).
154. Mahkeme, bu davada, başvuran aleyhindeki suçlamaların yasadışı bir silahlı örgütün gerçekleştirdiği çok sayıda şiddet eyleminin yanı sıra başvuranın bu örgütün lideri ve bu eylemlerin başlıca planlayıcısı olduğu iddiasını da içerdiğini gözlemlemektedir. Mahkeme, oldukça karmaşık olan bu suçlamaların istisnai hacimde bir dava dosyası ortaya çıkardığına da dikkat çeker (bkz. üstte 32. paragraf). Bu suçlamalara yönelik savunma hazırlamak için başvuranın davanın karmaşık niteliğiyle eşdeğerde yetkin bir hukuki yardım alması gerekmektedir. Mahkeme davanın özel koşullarının, bu büyüklükteki bir davaya hazırlanmak için başvuranın avukatlarıyla görüşmesinin haftada bir gün bir saatle sınırlandırılmasını mazur gösteremeyeceğini düşünmektedir.
155. Ziyaretlerin İmralı adası ile Mudanya arasıdaki feribot seferlerine göre düzenlendiği yönündeki Hükümet iddiası hususunda Mahkeme, davadaki istisnai güvenlik endişeleri karşısında Hükümetin başvuranı kıyıdan uzaktaki bir ada bulunan bir cezaevinde tutma kararının anlaşılabilir olduğunu fakat ziyaretlerin haftada iki saatlik görüşmelerle sınırlı tutulmasının pek mazur gösterilemeyeceğini düşünmektedir. Mahkeme, yetkililerin avukatların müvekkilleriyle daha sık görüşmelerine niçin izin vermedikleri ya da daha yeterli bir ulaşım aracı sağlamadıkları
–ki bunlar sağlanabilseydi her bir görüşmenin uzunluğu artacaktı- hususuna açıklık getiremediklerine dikkat çeker. Bu tür önlemler, Sözleşmenin 6. maddesiyle güvence altına alınan hakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak için Sözleşmeci Devletlerin sarf etmek zorunda oldukları "gayretin" bir parçası olarak addedilmektedir (Üstte bahsedilen Colozza-İtalya, s.15, §28).
156. Başvuranın avukatlarının her görüşmeden sonra basın toplantısı düzenleyerek PKK'nın sözcüsü gibi davrandıkları yönündeki Hükümet iddiası hususunda Mahkeme, bu kısıtlamaların duruşmayla doğrudan ilgili olmayan gerekçelerle savunma hakkına getirilemeyeceği için, bu tür bir hareketin söz konusu kısıtlamaları haklı gösteremeyeceğini düşünmektedir. Ayrıca, Mahkeme önünde, Türkiye'de başvuranın avukatlarına karşı PKK'nın sözcüsü gibi hareket ettikleri gerekçesiyle herhangi bir şikayette bulunulduğu yönünde hiçbir kanıt bulunmamaktadır.
157. Sonuç olarak Mahkeme, başvuranın avukatlarıyla yaptığı görüşmelerin sayı ve süresine getirilen kısıtlamaların adı geçenin savunmasını hazırlamasını zorlaştıran etmenlerden biri olduğunu ve Sözleşmenin 6. maddesindeki hükümlerle bağdaşmadığını düşünmektedir.
(b) Başvuranın dava dosyasına erişimi
158. Mahkeme, başlangıçta cezaevi yetkililerinin başvuranın avukatlarına resmi olarak kendilerine gönderilen iddianame dışında dava dosyasındaki belgelerin bir nüshasını almalarına izin vermediklerine dikkat çeker. Ancak 2 Haziran 1999 tarihindeki duruşmaya gelindiğinde DGM, başvurana iki görevlinin gözetiminde dava dosyasıyla ilgili olarak avukatlarıyla istişarede bulunma ve avukatlara da bazı belgeleri başvurana tevdi etme izni vermiştir.
159. Mahkeme, iddianamenin dışında dava dosyasındaki belgelerin başvurana ulaştırılmasının 2 Haziran 1999 tarihine kadar engellenmesinin Sözleşmenin 6/3 hükmüyle birlikte Sözleşmenin 6/1 hükmünün güvence altına aldığı savunma haklarını ihlal edip etmediğini incelemelidir (bkz. Pullar-Birleşik Krallık, 10 Haziran 1996 Reports 1996-III, s.796, § 45).
Bu bağlamda, geniş anlamdaki adil yargılanma kavramının özelliklerinden biri olan silahların eşitliği ilkesi uyarınca tarafların her birine, karşı tarafı elverişsiz konuma itmeyecek koşullar altında davasını sunmaya yönelik makul bir fırsat sunulmalıdır. Bu bağlamda, dış görünüşün yanı sıra adaletin adil tecellisine yönelik duyarlılığa da önem atfedilmektedir (bkz. Bulut-Avusturya, 22 Şubat 1996, Reports, 1996-II, s.380-381, §47).
160. Bu davada Mahkemenin önünde üç önemli mesele gözükmektedir.
Birincisi, Mahkemenin, sanığın avukatının dava dosyasını inceleme hakkına getirilen kısıtlamanın savunma haklarının ihlali anlamına gelmediği yönünde karar verdiği ve Hükümetin de istinat ettiği Kamasinski ve Kremzow (Kremzow-Avusturya, 21 Eylül 1993, Series A no.268-B, s.42, §52; ve Kamasinski-Avusturya, 19 Aralık 1989, Series A no.168, s.39, §88) kararlarında izlediği muhakeme bu davada uygulanamaz. Bu davada tam tersi bir durum söz konusudur: savcılık makamı tarafından toplanan kanıtların duruşmalar başlamadan önce başvuran tarafından şahsen incelenmesine izin verilmemiştir. Başvuranın avukatları kanıtlara ilişkin yorumda bulunduklarında başvuranın belgeleri doğrudan incelemesi sonrasındaki görüşlerini henüz elde edememişlerdi. Başvurana 2 Haziran 1999 tarihinde iki görevlinin gözetiminde dava dosyasına ilişkin olarak avukatlarıyla istişarelerde bulunma izni verilmesi, dosyanın dikkate değer hacmi ve başvurana tanınan sürenin kısalığı karşısında pek az şey ifade etmektedir.
161. Ayrıca, söz konusu silahlı örgütte (PKK) sahip olduğu konumun sonucu olarak başvuran, savcılık makamının topladığı kanıtların davayla ilgililiğini değerlendirebilecek en elverişli kişilerden biridir. Kendisi, PKK'nın yürüttüğü eylemlerden kimin ne derece sorumlu olduğunu avukatlarından daha iyi bilecek konumdadır. Savcılık makamının fiziken başvuran tarafından işlenmeyen yüzlerce şiddet eyleminde başvurana moral sorumluluk yüklediğine dikkat çekilmelidir. Savcılık makamının başvurana kanıtları doğrudan incelemesi için izin vermesi ve yeterli süre tanıması durumunda başvuranın belirleyeceği argümanların, başvuranın talimatları olmaksızın avukatlarının kendi başlarına belirleyecekleri argümanlardan savunmayla daha ilgili olacaklarını farz etmek akla yakındır.
162. Son olarak, dava dosyasının hacmi ve görüşmelerin sayı ve süresine getirilen sınırlamalar, tüm kanıtların önem bakımından değerlendirmesinin başvuranın avukatları tarafından yapılmasını engellemiş olabilir.
163. Dolayısıyla Mahkeme, iddianamenin dışında dava dosyasındaki hiçbir belgeye başvuranın uygun bir biçimde erişememesi, Sözleşmenin 6/3-b hükmüyle birlikte 6/1 fıkrasına da aykırı olarak başvuranın savunmasını hazırlarken karşılaştığı güçlüklerin yoğunlaşmasına katkıda bulunduğu sonucuna varmıştır.
(c) Başvuranın avukatlarının dava dosyasına erişimi
164. Mahkemenin önündeki bir diğer sorun da başvuranın avukatlarının, müvekkillerinin savunmasını uygun bir biçimde hazırlayabilmeleri için dava dosyasına yeterli ölçüde ulaşıp ulaşamadıklarıdır. Başvuran, şu etmenlere dikkat çekmektedir: iddianame sunulduğunda dava dosyasının bir nüshasının avukatlarına verilmemesi, yargılamanın çok hızlı bir biçimde ilerlemesi, dava dosyasının istisnai büyüklükteki hacmi, fotokopi çekiminde karşılaşılan güçlükler ve özel güvenlik önlemlerinin yol açtığı uygulamadaki zorluklar. Diğer taraftan Hükümet, başvuranın avukatlarının, dava dosyasında bulunan ve savunmanın hazırlanmasıyla ilgili olduklarını düşündükleri her belgenin bir nüshasını aldıklarını ileri sürmüştür.
Bundan dolayı Mahkeme bu davada başvuranın avukatlarının, resmen ya da uygulamada, dava dosyasına erişimlerinin sınırlanıp sınırlanmadığını, eğer böyle bir sınırlama söz konusuysa bu sınırlamaların yargılamanın adilliğine etkide bulunup bulunmadığını belirlemek durumundadır.
165. Mahkeme, iddianamenin başvurana ve avukatlarına 24 Nisan 1999 tarihinde tevdi edildiğini gözlemlemektedir. Dava dosyası başvuranın avukatlarının erişimine 7 Mayıs 1999 tarihinde sunulmuş fakat bir nüshası verilmemiştir. Başvuranın avukatları belgelerin fotokopilerinin çekimini 15 Mayıs 1999 tarihinde bitirebilmişlerdir. Dolayısıyla avukatların dava dosyasının tamamına erişimi bu tarihten sonraki günlerde sağlanabilmiştir. İki hafta sonra, 31 Mayıs 1999 tarihinde DGM'deki duruşmalar başlamıştır. Başvuranın avukatları
–savcılık makamının iddialarına cevaben- 23 Haziran 1999 tarihinde esaslara ilişkin
olarak yapılan sekizinci duruşmada nihai görüşlerini sunmaya davet edilmişlerdir.
166. Mahkeme, ceza yargılamasının çekişmeli usulde yapılmasını gerektiren temel hakkı da içeren silahların eşitliği ilkesinin daha geniş bir adil yargılanma kavramının sadece bir yönü olduğunu tekrarlar. Bir ceza yargılamasında çekişmeli dava hakkı hem iddia hem de savunma taraflarına diğer tarafın mütalaa ile topladığı kanıtlar hakkında bilgi sahibi olma ve yorumda bulunma fırsatı tanınması anlamına gelmektedir. Bu zorunluluğu karşılamaya yönelik herhangi bir yol Sözleşme bakımından kabul edilebilir niteliktedir. Bununla birlikte, hangi yöntem seçilirse seçilsin ilgili yöntem, karşı tarafa dosyadaki mütalaalardan haberdar olma ve bunlar hakkında yorumda bulunma fırsatını sağlamalıdır (Branstetter-Avusturya, 28 Ağustos 1991, Series A no.211, s.27, §§ 66 ve 67).
Mahkeme, daha önceki kararlarında, başvuranın ve avukatının 49 sayfalık bir dosyaya hazırlanmasını mümkün kılmak için Sözleşmenin 6. maddesi bakımından üç haftalık bir sürenin yeterli olacağına hükmetmiştir (üstte bahsedilen Kremzow-Avusturya kararı s.42 §48).
167. Bu davada Mahkeme, 17,000 sayfalık dava dosyasına hazırlanmak için başvuranın avukatlarına DGM'deki duruşmalar başlamadan önce yaklaşık olarak iki haftalık bir süre tanındığını gözlemlemektedir. Başvuranla avukatları arasındaki görüşmelerin sayı ve süresine getirilen kısıtlamalar başvuranın avukatlarının dosyadaki belgeleri 2 Haziran 1999 tarihinden önce başvurana vermelerini veya başvuranın belgeleri inceleyerek analiz etmesini imkansız kıldığı için adı geçenler kendilerini savunmanın hazırlanması bakımından çok zor bir durumda bulmuşlardır. Yargılama sürecindeki sonraki gelişmeler de başvuran ve avukatlarının bu zorlukların üstesinden gelmelerine izin vermemiştir: yargılama çok hızlı ilerlemiş; duruşmalar 8 Haziran 1999 tarihine kadar kesintisiz devam etmiştir; ve 23 Haziran 1999 tarihinde başvuranın avukatları, dava dosyasındaki tüm kanıtlara ilişkin görüşlerini sunmaya davet edilmişlerdir.
168. Mahkeme başvuranın avukatlarının geç bir tarihe kadar dava dosyasına erişememelerinin, üstte bahsedilen (bkz 143,151, 157 ve 163) diğer güçlüklerle de birleşince, başvuranın Sözleşmenin 6. maddesi uyarınca bir sanık olarak sahip olduğu savunma haklarının (bkz. üstte bahsedilen Magee kararı §§ 44-45) uygulanmasını zorlaştırdığına hükmetmiştir.
C. Mahkemenin 6. Maddeyle ilgili olarak ulaştığı sonuç
169. Mahkeme, sonuç olarak, başvuranın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanmadığına, gözaltındayken avukatlarından yasal yardım alamadığına, üçüncü kişilerin duyamayacağı şekilde avukatlarıyla görüşemediğine ve yargılama sürecinin çok geç bir aşamasına kadar dava dosyasına erişemediğine dikkat çeker. Ayrıca, avukatlarıyla yaptığı görüşmelerin sayı ve süresine sınırlama getirilmiş ve avukatlarına da çok geç bir tarihe kadar dava dosyasına uygun bir biçimde erişme olanağı sağlanmamıştır. Mahkeme bir bütün olarak bu kısıtlamaların Sözleşmenin 6. maddesinde öngörülen adil yargılanma ilkesini ihlal ettiğini düşünmektedir. Bundan dolayı Sözleşmenin 6/3-b ve c hükümlerinin yanı sıra 6/1 fıkrası da ihlal edilmiştir.
170. Sözleşmenin 6. maddesi bağlamında yapılan diğer şikayetler hususunda Mahkeme, iç hukuk mahkemelerinde başvurana karşı yürütülen yargılamada ortaya çıkan başlıca rahatsızlıkları zaten ele aldığına işaret eder. Dolayısıyla yargılamanın adilliğiyle ilgili olarak 6. Madde bağlamında dile getirilen diğer şikayetleri incelemenin gereksiz olduğu düşünülmektedir.
III. ÖLÜM CEZASI: SÖZLEŞMENİN 2,3 VE 14. MADDELERİNİN İHLALİ İDDİASI
171. Başvuran, kendisine ölüm cezası verilmesinin ve/veya bu cezanın infazının Sözleşmenin 2. Maddesinin -ki bu madde artık ölüm cezasına cevaz vermediği biçiminde yorumlanmalıdır- ihlali anlamına geldiği gibi Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali anlamına gelen insanlık dışı ve aşağılayıcı ceza biçimini de teşkil ettiğini ileri sürmektedir. Başvuran, cezanın infazının Sözleşmenin 14. maddesinin ihlali anlamına gelen ayrımcılık olacağını da iddia etmektedir.
Söz konusu maddelerin ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:
Madde 2
"1. Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez"
Madde 3
"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."
Madde 14
"Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır"
A. Ön sorun
172. 19 Eylül 2002 tarihinde sunduğu başka bir görüşte Hükümet, Anayasanın değiştirildiğini ve savaş zamanı ve yakın savaş tehdidi ya da terörist eylemler haricinde artık ölüm cezası istenemeyeceği ve uygulanamayacağını ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin 9 Ağustos 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4771 No'lu Kanunla ölüm cezasını kaldırdığını Mahkemeye bildirmiştir. Anılan kanun Türk Ceza Kanunu değiştirerek (bk. 7. ve 47. paragraflar) barış zamanı ölüm cezasını kaldırmıştır. Ayrıca Öcalan'ın cezası, başvuranın yargılanarak mahkum edildiği TCK m. 125 kapmasındaki suçların barış zamanında işlendiğine ve terörist eylemler olduğuna hükmeden Ankara DGM tarafından müebbet hapse çevrilmiştir. Hükümetin sunduğu görüşe göre, başvuranın Sözleşmenin 2. maddesi uyarınca dile getirdiği iddialar, Türkiye'de ölüm cezası kaldırıldığından dolayı kabul edilemez oldukları için artık reddedilmelidir.
173. Başvuran, cevaben 2. madde uyarınca dile getirilen sorunların Mahkeme tarafından yine de incelemeye devam edilmesi gerektiğini zira başvuranın maruz kaldığı ölüm cezası riskinin, müebbede çevirme kararı temyiz edildiği için tamamen ortadan kalkmadığını belirtmektedir.
174. Bir başvurunun Sözleşmenin 35/4 hükmü uyarınca yargılamanın herhangi bir aşamasında Mahkeme tarafından kabul edilemez bulunabileceği doğrudur. Fakat bu davada başvuran ölüm cezasına çarptırılmış ve üç yıldan daha fazla bir süre tecrit halinde akıbetini bekleyerek geçirmiştir. Ölüm cezasının infaz edileceğinden korkmak için hiçbir neden kalmaması ancak son zamanlarda mümkün olmuştur (bkz. üstte 5 ve 47). Ayrıca, başvuranın şikayetin yalnızca ölüm cezasının infaz olunup olunmayacağıyla ilgili değil aynı zamanda bu cezanın verilmesiyle de ilgilidir. Dolayısıyla Mahkeme, ölüm cezasının ortaya çıkardığı sorunları esastan incelemenin daha uygun olacağını düşünmektedir.
Dolayısıyla Mahkeme, Hükümetin iddiasını reddetmiştir.
B. Esaslar
(1) Mahkeme önündeki esaslara ilişkin asıl görüşler
(a) Başvuran
175. Başvurana göre ölüm cezasına herhangi bir biçimde başvurulması Sözleşmenin hem 2. hem de 3. maddelerine aykırıdır. Sözleşmeci tarafların son 52 yıldaki uygulamaları, anılan devletlerin, Sözleşmenin 2/1 hükmünün ikinci cümlesinde öngörülen istisnayı kaldırmış kabul edilmeleri gerektiğini ortaya koymaktadır. Sözleşme 1950 yılında imzalandığında ölüm cezası Avrupa'da aşağılayıcı ya da insanlık dışı bir ceza olarak algılanmamakta birçok devletin mevzuatında yer almaktaydı. O zamandan bu yana Avrupalı Devletler ölüm cezasının, Sözleşmenin 3. maddesi anlamında aşağılayıcı ve insanlık dışı bir ceza olduğu konusunda konsensüse vardılar. Tüm Avrupa'da ölüm cezası de facto olarak kaldırıldı. Bu tür gelişmeler, Sözleşmenin 2/1 hükmünü değiştirme hususunda anlaşmaya vardıkları biçiminde algılanmalıdır.
176. Sözleşmenin 2. maddesinin hiçbir hükmü, ölüm cezası Sözleşmenin 3. maddesine aykırı aşağılayıcı ve insanlık dışı bir muameleyi teşkil ettiği için bir Devlete bu tür bir muamelede bulunmaya cevaz veremez. Bu bağlamda aşağıdaki görüşler ifade edilmiştir.
177. Uluslararası ve karşılaştırmalı hukuktaki gelişmeler ölüm cezasının uluslararası hukuka aykırı olarak görülebileceğini göstermiştir. Bu bağlamda Güney Afrika Anayasa Mahkemesinin verdiği ve ölüm cezasının zalimane, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleyi yasaklayan Güney Afrika Cumhuriyeti Anayasasına aykırı olduğuna hükmeden karar (S-Makwanye, (1995) (6) Butterworths Anayasa Hukuku Raporları 665) ile Kanada Yüce Mahkemesinin, ABD'den gelen bir kaçağın iadesiyle ilgili olan, ölüm cezasının zalimane ve olağanüstü cezaya tekabül ettiğine hükmettiği karara atıf yapılmıştır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu da ölüm cezasının infazının Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 6. maddesine aykırı zalimane ve insanlık dışı muamele niteliğinde olduğuna hükmetmiştir (bkz. üstte 60. paragraf). Aynı ifadelere Macaristan, Ukrayna, Arnavutluk, Litvanya ve Sırp Cumhuriyeti tarafından da atıf yapılmıştır.
178. Başvuran, Sözleşmenin 5 ve 6. maddelerine aykırı bir usulün sonrasında verilen bir ölüm cezasının infaz edilmesinin 2. maddenin ihlali anlamına geleceğini ve kendisine verilen bu cezanın uygulanmasının, Hükümet tarafından 1984 yılından beri idam cezasını uygulamama konusunda yerleşik bir politika izlendiği için, ayrımcılık olacağını da iddia etmektedir.
179. Son olarak başvuran, Sözleşme standartlarına sahip olmayan ve başvuranın Sözleşmenin 6. maddesi uyarınca sahip olduğu hakları çiğneyen bir mahkeme tarafından ölüm cezasına çarptırılmasının Sözleşmenin 2. ve 3. maddelerinin de ihlali anlamına geldiğini ileri sürmektedir.
(b) Hükümet
180. Hükümet, Türkiye'nin ölüm cezasını kaldırma hususunda herhangi bir Sözleşme yükümlülüğünün bulunmadığına dikkat çeker. Sözleşme metni, Devletler arasında, ölüm cezasının insan hakları standartlarıyla uyuşmadığı biçiminde değiştirilemez ya da düzeltilemez. Diğer toplumlarda meydana gelen değer ve standartlardaki bu tür gelişmelerin Sözleşme metni yerine ikame edilmesi Mahkemenin görevi değildir.
181. Ölüm cezasının Sözleşmenin 2. maddesinde açıkça öngörüldüğü vurgulanmalıdır. Ölüm cezasının kaldırılması gerekip gerekmediğine bakılmaksızın, Sözleşmenin 3. maddesi bu cezanın yasaklandığını içerir biçimde yorumlanamaz. Bu hüküm hiçbir biçimde askıya almaya (derogation) cevaz vermezken 6 No'lu Protokolün 2. maddesi savaş ve yakın savaş tehlikesi zamanında ölüm cezasının uygulanabileceğini öngörmüştür. Bu Protokolü imzalayan Devletlerin ölüm cezasını aşağılayıcı ya da insanlık dışı ceza olarak düşünmedikleri açıktır. Eğer düşünselerdi bu tür bir istisna öngörülmezdi. Savaş durumunun mevcudiyeti bir cezayı daha az insanlık dışı ya da daha az aşağılayıcı kılmaz.
182. Hükümet başvuranın yargılamasının 6. Madde bakımından bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adilane bir biçimde yürütüldüğünü ve Kenya'da yakalanmasının hukuka uygun olduğunu da ileri sürmektedir.
183. Hükümet başvurana karşı ayrımcılık yapıldığı yönündeki iddiaları da reddederek kendisinin etnik köken ya da siyasi kanaatleri nedeniyle değil fakat başını çektiği silahlı bir örgüt tarafından işlenen çok sayıda cinayetin ve bombalı saldırının teşvik edicisi olduğu için mahkum edildiğini ileri sürmektedir.
(2) Mahkemenin değerlendirmesi
(a) Ölüm cezasının uygulanması hususunda
184. Mahkeme, Hükümetin, başvuranın artık infaz edilme riski taşımadığı yönündeki iddiasına atıfta bulunmaktadır. Mahkemeye hitaben yazılan 19 Eylül 2002 tarihli bir yazıda Hükümet, 22 Kasım 1999 tarihinde kesinleşen Yargıtay kararıyla Abdullah Öcalan'a karşı verilen ölüm cezasının infaz edilme olasılığı kalmadığını bildirmiştir (bkz.üstte 47. paragraf). Mahkeme, Türkiye'de ölüm cezasının kaldırıldığına dikkat çeker. Ayrıca başvuranın cezası müebbet hapse çevrilmiştir. Ayrıca, ölüm cezasını kaldıran düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde açılan dava da sonuçsuz kalmıştır. Bu arka plan karşısında Mahkeme ölüm cezasının infaz edilme tehlikesinin etkili bir biçimde ortadan kalktığını düşünmektedir.
185. Ölüm cezasının müebbede çevrilmesine karşı açılan davaların halen Türk mahkemelerinde görülmekte olduğu doğrudur. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin 3 Ekim 2002 tarihli kararı, PKK'nın Türkiye'nin güneydoğusunda yürüttüğü faaliyetlerin savaş benzeri faaliyetler olduğunu iddia eden iki sendika tarafından temyiz edilmiştir (bkz üstte 47. paragraf). Fakat, Hükümetin tarihli Mahkemeye sunduğu 19 Eylül 2002 tarihli bildirimin yanı sıra üstte bahsedilen gelişmeler de göz önünde bulundurulduğunda, yine üstte bahsedilen temyize rağmen başvuranın cezasının infaz edileceğinden korkmak için herhangi bir neden bulunmadığı söylenebilir. Bu bağlamda Türkiye'nin artık 6. Protokolü imzaladığı, ölüm cezalarının infaz edilmemesinin, 23 Mayıs 1969 tarihli Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 18. maddesinin öngördüğü, bir Sözleşmenin ruhuna ve amacına aykırı fiillerden kaçınma gereği uyarınca, taraf bir devlet olarak Türkiye'nin yükümlülüğü olduğu akılda tutulmalıdır.
186. Bu şartlar altında başvuranın, ölüm cezasının infazına dayalı olarak 2, 3, ve 14. maddeler uyarınca dile getirdiği şikayetler reddedilmelidir. Dolayısıyla, söz konusu hükümler bu gerekçelere dayalı olarak ihlal edilmemiştir.
(b) Ölüm cezasının verilmesi hususunda
187. Ölüm cezası verilmesinin, tek başına, Sözleşmenin ihlal edilmesine yol açıp açmadığı belirlenmelidir.
(i) Madde 2
188. Mahkeme, 2. maddeye ilişkin olarak bu başlık altında ayrı bir sorun ortaya çıkmadığını düşünmekte ve bu sorunu 3. madde bakımından incelemeyi tercih etmektedir.
(ii) 2. maddenin arka planı karşısında 3.maddenin yorumu
(?) Sözleşmeci Devletlerin ölüm cezası konusundaki uygulamalarının hukuki önemi
189. Mahkeme, Sözleşmenin bir bütün olarak okunması ve 3. maddenin, 2. madde hükümleriyle uyum içinde yorumlanması gerektiğini tekrarlar. Eğer 2. madde, ölüm cezasının Avrupa'da hemen hemen tümüyle kaldırılmasına rağmen bu cezaya cevaz verir biçimde yorumlanırsa, 2. maddenin birinci fıkrasının açık lafzını geçersiz kılacağı için 3. madde ölüm cezasını yasakladığı biçiminde yorumlanamaz (bkz. Soering-Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989, Series A no.161, s.40, § 103). Dolayısıyla, Mahkeme, öncelikle başvuranın Sözleşmeci Devletlerin bu konudaki uygulamalarının, bazı koşullarda ölüm cezasına açıkça cevaz veren 2. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen istisnanın ilga edildiğine ilişkin bir uzlaşı olarak alınabileceği iddiasını ele almalıdır.
190. Mahkeme, Sözleşmenin bir insan hakları sözleşmesi olarak özel niteliğinin ve boşluk bırakacak şekilde yorumlanamayacağının akılda bulundurulması gerektiğini tekrarlar. Sözleşmenin, kendisi de bir parçası olduğu uluslararası kamu hukukunun diğer kurallarıyla uyum içinde yorumlanabilmelidir (bkz. Al-Adsani-Birleşik Krallık [GC], no.35763/97, § 55, AİHM 2001-XI; Loizidou-Türkiye, 18 Aralık 1996, Raporlar 1996-VI, s.2231, § 43). Fakat Mahkeme, öncelikle dikkatini bu davada ortaya çıkan Sözleşmenin yorum ve uygulamasına ilişkin sorunlara yöneltmelidir.
191. Mahkemenin, Soering-Birleşik Krallık kararında, üye devletler arasındaki yerleşmiş bir uygulamanın Sözleşmenin değiştirilmesine yol açabileceğini kabul ettiği hatırlatılmalıdır. Bu davada Mahkeme ulusal ceza politikasında sonradan ortaya çıkan, ceza yasasının genelleştirilmiş ilgası şeklindeki bir uygulamanın, Sözleşmeci Devletler arasında 2. maddenin 1. fıkrasında öngörülen istisnanın ilga edildiğine ve bundan dolayı da Sözleşmenin 3. maddesinin evrimsel yorumunun kapsamı üzerindeki metinsel sınırın kaldırıldığına ilişkin bir uzlaşıyı sağladığı biçiminde yorumlanabileceğini kabul etmiştir (bkz. üstte bahsedilen karar § 103). Bununla birlikte, anılan kararda, 6 No'lu Protokolün Devletlerin eğilimlerinin barış zamanında ölüm cezasının ilgasına ilişkin yeni bir yükümlülük getirmek üzere metnin olağan yöntemle değiştirilmesi yönünde olduğunu gösterdiği saptanmıştır. Anılan kararla saptanan bir başka husus da 6 No'lu Protokolün, Devletlerin söz konusu değişikliği, bu tür bir yükümlülüğü üstlenme zamanını seçmeyi her bir Devlete bırakan seçimlik bir enstrümanla yaptıklarını göstermesidir. Dolayısıyla Mahkeme Sözleşmenin 3. maddesinin ölüm cezasını genel olarak yasakladığı biçiminde yorumlanamayacağına hükmetmiştir (ibid. §§103-104).
192. Başvuran konuyu Mahkemenin Soering kararındaki yaklaşımıyla ele almıştır. Kendisinin birincil görüşü, 6 No'lu Protokol Devletlerin uygulamalarını değerlendirmeye yönelik sadece tek bir ölçüt sunduğu için muhakemenin hatalı olduğu ve kanıtların Avrupa Konseyinin tüm üyelerinin ya de facto ya da de jure olarak her koşulda ve her suç açısından ölüm cezasını bütünüyle kaldırdıklarını gösterdiği yönündedir. Başvuran bir hukuk teorisi sorunu olarak, Devletlerin, ölüm cezasını, hem uygulamalarıyla 2. maddenin 1. fıkrasına dayanma haklarını kaldırarak hem de 6. No'lu Protokolün onaylanması suretiyle bu süreci resmen tanıyarak ilga edebileceklerini kabul etmemek için hiçbir neden bulunmadığını iddia etmektedir.
193. Mahkeme Sözleşmenin günümüz koşullarının ışığında yorumlanması gereken canlı bir enstrüman olduğunu ve insan hakları ve temel özgürlüklerin korunması alanının gerektirdiği gitgide artan yüksek standartların, demokratik toplumların değerlerine yönelik ihlallerin değerlendirilmesinde aynı ölçüde ve kaçınılmaz bir biçimde artan bir katılığı gerekli kıldığını tekrarlar (bkz. Selmouni-Fransa kararı 28 Temmuz 1999, Raporlar 1999-V, § 101).
194. Belli bir muamele ya da cezanın 3. madde bakımından insanlık dışı ya da aşağılayıcı olup olmadığının değerlendirilmesinde, Avrupa Konseyi üyesi devletlerin ceza politikasındaki gelişmelerden ve yaygın olarak kabul edilmiş standartlardan etkilenilmemesi mümkün değildir (bkz üstte bahsedilen Soering kararı, s.40, § 102). Ayrıca insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele ve ceza kavramları Sözleşmenin 1950 yılında yürürlüğü girmesinden ve Mahkemenin 1989 yılındaki Soering-Birleşik Krallık kararından bu yana evrilmiştir
195. Aynı şekilde Mahkeme, Soering davası karara bağlandığından bu yana, hukuki durumun, ölüm cezası açısından ciddi değişime uğradığını gözlemlemiştir. Ölüm cezasını 1989 yılında yirmi iki Sözleşmeci Devlet de facto olarak kaldırmış iken bugün
– en son davalı Devlet olmak üzere – kırk dört Sözleşmeci Devletin kırk üçü hukuken kaldırmış bulunmaktadır. Ölüm cezasını kaldırmayan Rusya ise moratoryum ilan etmiştir. Avrupa'da barış dönemlerinde ölüm cezasının neredeyse tüm ülkelerde kaldırılmasıyla, 6 No'lu Protokol, Türkiye, Ermenistan ve Rusya hariç, tüm Sözleşmeci Devletler tarafından imzalanmış ve kırk bir Devlet tarafından onaylanmıştır. Bu gelişme Avrupa Konseyi'nin politikasına da yansımış ve yeni üye Devletlerin örgüte kabul edilmeleri için ölüm cezasını kaldırmaları koşulu getirilmiştir. Bu gelişmelerin neticesi olarak, Avrupa Konseyi'ne üye Devletlerin egemen olduğu topraklar, ölüm cezası olmayan bir bölge haline gelmiştir.
196. Bugün tüm Sözleşmeci Devletlerin 6 No'lu Protokolü imzaladıkları ve kırk birinin bu Protokolü onayladıkları göz önüne alındığında, Sözleşmeci Devletlerin, Sözleşmenin 2 § 1 maddesini kaldırma veya en azından değiştirme konusunda anlaşmaya yaklaştıkları söylenebilir. 2. maddede öngörülen ölüm cezası istisnasına yönelik önemli değişiklikler meydana geldiği sonucuna varmak için kalan üç Devletin de 6 No'lu Protokolü onaylamalarını beklemenin gerekli olup olmadığı sorgulanabilir. Bugün barış zamanında ölüm cezası, Sözleşmenin 2. maddesine aykırı ve kabul edilemez bir ceza şekli olarak görülmeye başlanmıştır.
197. Bu görüşü ifade ederken Mahkeme, 13 No'lu Protokolün imzaya açıldığından hareketle söz konusu Protokolün, Sözleşmeci Devletlerin ilga politikalarını izlerken Sözleşme metninin değiştirilmesine yönelik geleneksel yöntemi tercih ettiklerinin göstergesi olduğunun bilincindedir. Bununla birlikte, bu Protokol, ölüm cezasının yasaklanmasının kapsamını genişleterek
– barış ve savaş zamanları dahil – tüm durumlarda kaldırılmasını sağlamayı amaçlamaktadır. Ölüm cezasının tam olarak kaldırılmasına dönük bu son adım, Sözleşmeci Devletlerin uygulamalarıyla ortaya çıkan ölüm cezasını kaldırma eğilimini desteklemektedir. Bu eğilim, 2. maddenin barış zamanlarında ölüm cezasına izin verilecek şekilde değiştirilmiş olduğu görüşüne aykırılık teşkil etmemektedir.
198. Mahkemeye göre, bu alanda meydana gelen gelişmelerin ışığında, Sözleşmeci Devletlerin, uygulamalarıyla, Sözleşmenin 2 §1 maddesinin ikinci paragrafını barış zamanlarında ölüm cezasına izin verecek şekilde değiştirilmesi konusunda uzlaşmaya varmış oldukları gerçeği göz ardı edilemez. Bu arka plan karşısında, ölüm cezası uygulamasının, Sözleşmenin 3. maddesine aykırı olarak, aşağılayıcı ve insanlık dışı bir muamele olarak görüldüğü ileri sürülebilir. Bununla beraber, 2. maddenin halen ölüm cezasına ve adil olmayan bir yargılama sonucu verilen ölüm cezasının uygulanmasına izin verdiği şeklinde yorumlanabilmesine karşın, aşağıdaki nedenlere bağlı olarak Sözleşmeye aykırı olacağından, Mahkemenin bu nokta üzerinde kesin bir çıkarımda bulunmasına gerek yoktur.
(C) Adil olmayan yargılama ve ölüm cezası
199. Mahkemeye göre, herhangi bir ölüm cezasının 2. ve 3. maddeye uygunluğunu incelerken, Sözleşmeci Devletlerin ölüm cezasını kaldırmaya yönelik bugünkü tutumları dikkate alınmalıdır. Yukarıda değinildiği gibi, Mahkeme, bazı durumlarda, ölüm cezasına izin verilebileceğini varsayacaktır.
200. Mahkeme tarafından Sözleşmenin 3. maddesi çerçevesinde vurgulandığı üzere, ölüm cezasının verilme veya uygulanması usulü, mahkum edilen kimsenin şahsi durumu, suçun ağırlığıyla orantısızlık ve infazı bekleme sürecinde tutukluluk koşulları, mahkuma uygulanan muamele veya cezanın Sözleşmenin 3. maddesinde öngörülen yasaklar kapsamına girmesine neden olacak etmenlerden bazılarıdır ( bkz. Soering , s. 41 § 104).
201. 15. maddeye göre, barış zamanında askıya alınamayan maddelerden olan Sözleşmenin 2. maddesinde belirtilen yaşam hakkı, Sözleşmenin en temel hükümlerinden sayıldığından ve Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden birisini teşkil ettiğinden dolayı, bu maddenin hükümleri, öncelikle 2. maddenin ikinci cümlesi, dar bir biçimde yorumlanmalıdır ( bkz. 27 Eylül 1995 tarihli Mc.Cann
İngiltere kararı, A Serisi no. 324, s. 45-46, § 147).
202. 2. maddede cezasına izin verilmesine rağmen Mahkeme, yaşam hakkından keyfi olarak yoksun bırakmanın yasaklandığı kanısındadır. Bu,
“ Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır ” ifadesinden kaynaklanmaktadır. Keyfi bir muamele Sözleşmeye göre yasal değildir ( Bozano – Fransa, §§ 54 ve 59).

203. Bu yükümlülük, Sözle
şmenin 2 § 1 maddesinde öngörülen yaşamdan yoksun bırakma, “ mahkemece hükmedilen cezanın yerine getirilmesi” hükmüne uygun olmalı, cezaya hükmeden “mahkeme”, Mahkemenin içtihadına uygun olarak bağımsız ve tarafsız olmalı ( Incal – Türkiye; Çıraklar – Türkiye; 25 Şubat 1997 tarihli Findlay İngiltere kararı, Raporlar 1997 – 1; 24 Mayıs 1989 tarihli Hauschildt - Danimarka kararı, A Serisi no. 154) ve hem ilk derece hem de temyiz sürecinde hakkaniyet standartları özenle uygulanmalıdır. Ölüm cezasının uygulanması geri alınamaz olduğundan ancak söz konusu standartların uygulanmasıyla keyfi ve yasadışı ölümlerin önüne geçilebilir (bu bağlamda, ECOSOC 1984/50 Kararı ve BM İnsan Hakları Komitesi kararları; Amerikalararası İnsan Hakları Mahkemesinin 1 Ekim 1999 tarih, OC – 16/99 sayılı Tavsiye Görüşü, §§ 135-136 ve Hilarie, Constantine ve Benjamin vd. – Trinidad ve Tobago, § 148). Son olarak, 2 § 1 maddesinde öngörülen cezanın “yasayla öngörülmesi” koşulu, yalnız cezanın iç hukukta temeli olmasını değil aynı zamanda yasanın
niteliğine azami dikkat gösterilmesini gerektirir. Yasanın niteliği ise, Mahkeme içtihadında kullanılan terimlerle, hukuki temelin
“erişilebilir” ve “öngörülebilir” olmasını gerektirir (bkz. Amann İsviçre kararı [GC] , no. 27798/95, § 56, ECHR 2000 – II; Rotaru – Romanya [GC], no. 28341/95, § 52, ECHR 2000 – V).
204. Mahkeme, Sözle
şmenin 2. maddesinin yapısından, adil yargılamaya tabi tutulmayan kimseye verilen ölüm cezasının uygulanmasına izin verilemeyeceğini düşünmektedir.
205. Yukarıda bahsedilen Sözleşmenin 3. maddesi kapsamında ölüm cezası verilmesiyle ilgili konunun yorumlanmasının anlamlarını incelemek Mahkemenin görev alanına girmektedir.
206. Adil yargılanma olmadığında ve Mahkeme, bu durumda verilen ölüm cezasını değerlendirirken, Sözleşmenin 2. maddesinin yorumlanmasıyla ilgili yukarıdaki çıkarım, Mahkeme görüşünü etkilemelidir.
207. Mahkemeye göre, adil olmayan bir yargılama sonucu ölüm cezası verilmesi, kişiyi, yanlış bir biçimde, bu cezanın infaz edileceği korkusuyla karşı karşıya bırakmaktadır. Ölüm cezasıyla ortaya çıkan geleceğe ilişkin korku ve belirsizlik, cezanın gerçekten uygulanma ihtimali olduğu durumlarda, insanın ciddi derecede acı çekmesine neden olur. Bu acı ve endişe, cezanın temelinde yatan ve insan yaşamının tehlikede olduğu göz önüne alındığında Sözleşmeye göre yasadışı sayılan dava sürecinin adaletsizliğinden ayrı tutulamaz. Günümüzde, artık demokratik bir toplumda meşru bir yeri olduğuna inanılmayan ölüm cezasının Sözleşmeci Taraflar tarafından reddedilmesi göz önüne alındığında, ölüm cezası verilmesi insanlık dışı bir muamele şekli olarak kabul edilmelidir.
(iii) Sonuç
208. Mahkeme, Türkiye'de 1984 yılından bu yana ölüm cezasının uygulanması konusunda moratoryum olduğunu ve bu davada, Mahkemenin, İçtüzüğün 39. maddesine göre, infazın durdurulmasına yönelik ara kararına Türk Hükümetinin uyduğunu dikkate almıştır (bkz. 5. paragraf). Ayrıca, başvuranın dosyasının, o zamanki Anayasa hükümleri gereğince, ölüm cezasının onaylanması için Meclise gönderilmediği de dikkate alınmıştır.
209. Mahkeme, bu çerçevede, Çınar
– Türkiye kararını (No. 17864/91, dec. 5.9.94, D.R. 79,s.5) dikkate almıştır. Bu kararda Komisyon, Türkiye'de ölüm cezasına çarptırılan başvuranın Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğine dair şikayetini reddetmiştir. Komisyon, gerekçe olarak, ölüm cezasının infazı konusunda uzun süredir uygulanan moratoryumu göstermiş ve davanın koşullarında, cezanın infaz edilmesi tehlikesinin asılsız olduğuna karar vermiştir.
210. Mahkeme, yürüttüğü şiddet kampanyasıyla binlerce insanın ölümüne yol açan PKK örgütünün kurucusu ve lideri olan ve bu siyasi geçmişiyle Türkiye'nin en çok aranan kişisi haline gelen Öcalan'ın davasında aynı düşüncenin geçerli olduğuna ikna olmamıştır. Ölüm cezasına çarptırılan başvuranın bu konudaki münferitliği, gözaltında iken konulduğu katı tecrit koşullarından açıkça anlaşılmaktadır. Başvuranın yüksek profili, Türk Ceza Kanununa göre en ağır suçlardan mahkum olması ve
– ölüm cezası kaldırılmadan önce – kendisine verilen idam cezasının infaz edilip edilmemesi konusunda cereyan eden tartışmalar dikkate alındığında, cezanın infaz edilmesi tehlikesinin mevcut olduğu söylenebilir. Aslında, Mahkemenin İçtüzük 39. madde uyarınca aldığı geçici kararda belirtildiği üzere, şu anki yargılama, nihai karara kadar, bu riske dayandırılmıştır. Söz konusu risk, Yargıtay'ın 25 Kasım 1999 tarihli kararından, Anayasa Mahkemesi'nin 27 Aralık 2002 tarihinde ölüm cezasını kaldıran yasanın geçerliliğini onaylamasına kadar başvuranın İmralı'da tutuklu geçirdiği üç yıldan fazla bir süre geçerliliğini korumuştur. Daha sonra, Mahkeme, riskin gerçekten ortadan kalktığını görmüştür (bkz. 184. paragraf).
211. Mahkeme, başvuranın Sözleşmenin 6. maddesi kapsamında dile getirdiği şikayetleriyle ilgili olarak kendi çıkarımlarına atıfta bulunmaktadır. Mahkeme, başvuranın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanmadığına ve başvuranın polis gözaltında avukatla temasa geçmesine izin verilmediğini; görevlilerin duyamayacağı şekilde avukatlarıyla görüştürülmediğini; avukatlarının sayısının ve başvuranı ziyaretlerinde görüşme süresinin sınırlandırıldığını; davanın son aşamalarına kadar dava dosyası hakkında avukatlarından bilgi alamadığını ve avukatlarının dava dosyasını incelemek için yeterli zamanları olmadığını dikkate alarak, Sözleşmenin 6 § 3 (b) ve (c) maddeleriyle birlikte başvuranın Sözleşmenin 6 § 1 maddesinden kaynaklanan savunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (bkz. 169. paragraf).
212. Bundan dolayı, başvurana, ölüm cezası gerektiren davalarda uyulması gereken katı adalet standartlara uymayan adaletsiz bir yargılama sonucu idam cezası verilmiştir. Ayrıca, başvuran, üç yıl boyunca, kendisine verilen bu cezanın sonuçlarına katlanmak zorunda kalmıştır.
213. Yukarıda değinilenlerin ışığında Mahkeme, başvurana adaletsiz bir yargılama sonucu verilen idam cezasının Sözleşmenin 3. maddesinin ihlaline neden olduğuna karar vermiştir.
IV. SÖZLEŞMENİN 3. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI: TUTUKLULUK KOŞULLARI
214. Başvuran, Kenya'dan Türkiye'ye nakli esnasındaki ve İmralı Adasındaki tutukluluk koşullarının Sözleşmenin 3. maddesinin ihlaline neden olduğunu ileri sürmüştür. Sözleşmenin 3. maddesi şöyledir:
“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz.
A. Ba
şvuranın Kenya'dan Türkiye'ye nakli sırasındaki koşullar
215. Başvuran, Kenya'da Türk görevliler tarafından kaçırıldığını ve fiziksel bütünlüğüne saygı hakkının çiğnendiğini ifade etmiştir. Başvuran, tutuklamanın meydana geldiği koşulların (gözleri bağlanmış, kelepçelenmiş ve ilaç verilmiş; uçakta kameraya çekilmiş, bu görüntüler basında gösterilmiş, Türk bayrağı önünde çekilen görüntüleri televizyonda yayınlanmış) da aşağılanma ve insanlık dışı muameleye girdiğini ileri sürmüştür. Başvurana göre, siyasi nedenlerden dolayı tutuklanması bile tek başına 3. maddenin ihlali anlamına gelmektedir.
216. Hükümet, başvuranın iddialarını reddetmiş ve başvuranın, Türkiye'ye getirilmesi ve İmralı'ya nakli dahil, hiçbir aşamada, kötü muameleye maruz kalmadığını beyan etmiştir. Hükümet, başvuranın, polisteki gözaltından hemen sonra görüştüğü CPT delegelerine ve DGM önünde, yakalanmasından sonra hiçbir kötü muameleye maruz kalmadığını ifade ettiğine işaret etmiştir.
217. Hükümet, başvuranın sadece Kenya'dan Türkiye'ye nakli sırasında, kendisine eşlik eden güvenlik görevlilerini tespit etmesini, askeri bölgeleri görmesini ve kendisine zarar vermesini engellemek amacıyla gözlerinin bağlandığını belirtmiştir. Uçak Türk hava sahasına girer girmez gözbağları açılmıştır. Basın, polisin adli amaçla kaydettiği görüntüleri ve fotoğrafları resmi makamların izni olmaksızın ele geçirmiştir. Başvuranın sağlık durumu uçakta bulunan bir doktor tarafından sürekli gözlenmiştir.
218. Mahkeme, Sözleşmenin 3. maddesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden birisine atıfta bulunduğunu anımsatır ( Soering, s.34, § 88). Mahkeme, modern çağda, Devletlerin, şiddetli terör eylemlerine karşı halklarını korumakta çektikleri büyük zorlukların farkındadır. Bununla birlikte, bu koşullarda bile, Sözleşme, işkenceyi, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleleri, kime karşı olursa olsun, kesin ifadelerle yasaklamaktadır. Sözleşmenin 3. maddesi, 15. maddede belirtilen savaş ve olağanüstü hal durumlarında da geçerli olmak üzere, hiçbir istisna tanımamaktadır (15 Kasım 1996 tarihli Chatal
İngiltere kararı, Raporlar 1996 – IV, s. 1855, § 79).
219. Kötü muamele,
şiddetin asgari düzeyine ulaşması durumunda, Sözleşmenin 3. maddesinin kapsamına girer. Bu asgari düzey, muamelenin süresi, söz konusu muamelenin fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı durumlarda, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi davanın koşullarına bağlıdır (örneğin bkz. 18 Ocak 1978 tarihli İrlanda İngiltere kararı, A Serisi, no.25, s.65, § 162). Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğini kanıtlayacak delilleri değerlendirirken Mahkeme, “makul şüphenin ötesinde” olma ilkesini benimser ama bu kanıt, yeterince güçlü, açık ve uyumlu çıkarımların mevcudiyetinden veya olaylara ilişkin çürütülmemiş varsayımlardan çıkarılabilir. Bu çerçevede, kanıtların ele geçirilmesinde tarafların davranışları dikkate alınmalıdır (ibid., s. 65 § 161).
220. Mahkeme, muameleyi, insanlık dışı olarak görmektedir, çünkü önceden tasarlanmış, saatlerce uygulanmış, yaralanmalara ve fiziksel ve ruhsal acılara neden olmuştur (bkz. Kudla
– Polonya kararı, [GC], no. 30210/96, § 92, ECHR 2000 – XI). Ayrıca, bir muamelenin veya cezanın Sözleşmenin 3. maddesi anlamında “aşağılama” sayılıp sayılmayacağını belirlerken Mahkeme, muamelenin veya cezanın amacının ilgili kişiyi aşağılama veya küçük düşürme olup olmadığına ve Sözleşmenin 3. maddesine aykırı olarak, kişinin kişiliğini kötü yönde etkileyip etkilemediğini dikkate alacaktır (10 Şubat 1983 tarihli Albert ve Le Compte kararı, A Serisi, no. 58, s. 13, § 22). Bir tutuklamanın veya yakalamanın Sözleşmenin 3. maddesi bağlamında onur kırıcı olması için küçük düşürme veya aşağılamanın belirli bir düzeye erişmesi ve sıradan yakalama veya tutuklamanın neden olduğu küçük düşürme düzeyinden farklı olması gerekir (bkz. 16 Aralık 1997 tarihli Raninen – Finalandiya kararı, Raporlar 1997 – VIII, s. 2821 – 2822, § 55).
221.
Şikayet konusu muamelelerden olan kelepçe vurma, yasal yakalama veya tutuklama sırasında yapılması gerekenlerin yerine getirilmesi ve güç kullanımı gerektirmeyen durumlarda, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlaline yol açmaz. Bu açıdan, kelepçeleme, ilgili kişinin tutuklanmaya direnmesi, kaçmaya çalışması veya zarara ve yaralanmalara yol açabileceği durumlarda önemlidir. Bu bağlamda, muamelenin kamuya açık yapılması ilgili bir etken olabilir. Buna ilaveten, muamelenin aleniliği veya mağdurun kendini aşağılanmış hissetmesi durumla ilgili bir mülahaza sayılabilir (25 Nisan 1978 tarihli Tyrer İngiltere kararı, A Serisi no. 26, s. 16, § 32; ve Raninen kararı, s. 2822, § 56).
222. Mahkeme, mahkumların günlerce gözlerinin bağlanıp görme yeteneklerinden yoksun bırakılmasının, diğer kötü muamelelerle beraber, mahkumlar üzerinde ciddi psikolojik ve fiziksel baskı oluşturabileceğini düşünmektedir. Mahkeme, bu muamelenin etkisini her davanın kendi şartlarında değerlendirmelidir ( Salman
– Türkiye kararı, [GC], no. 21986/93, § 132, ECHR 2000 – VII).
223. Bu davada, Mahkeme, ba
şvuranın, uçakta Türk güvenlik görevlilerince tutuklandığı andan İmralı adasındaki cezaevine getirilinceye kadar kelepçeli olduğunu gözlemlemektedir. Mahkeme ayrıca, başvuranın, Türk güvenlik güçlerine karşı silahlı mücadele yürüten bölücü hareketin lideri olmaktan şüpheli sayıldığını ve bundan dolayı tehlikeli olduğunun düşünüldüğünü gözlemlemektedir. Mahkeme, Hükümetin ileri sürdüğü gibi, başvuranın yakalanması aşamasında güvenlik önlemi olarak ellerinin kelepçelenmesinin, kaçma teşebbüsünde bulunmasını veya kendisine ve başkalarına zarar vermesini engelleme amacı taşıdığını kabul etmektedir.
224. Başvuranın Kenya'dan Türkiye'ye getirilmesi sırasında gözlerinin bağlanmasına ilişkin olarak Mahkeme, bunun, başvuranın güvenlik güçlerini tanınmaması için alınan bir önlem olduğunu gözlemlemektedir. Güvenlik güçleri, başvuranın kaçmasını veya kendisine ve başkalarına zarar vermesini engellemek amacıyla başvuranın gözlerini bağlamışlardır. Güvenlik güçleri, başvuranı gözleri bağlıyken sorgulamamıştır. Mahkeme, başvuranın durumunu ve tutuklanmasına gösterilen tepkileri göz önüne alarak, Hükümetin açıkladığı üzere, bu önlemin amacının başvuranı aşağılama ve küçük düşürme olmadığını; naklin güzel bir şekilde gerçekleşmesini sağlamak olduğunu kabul etmektedir. Operasyonun başarıyla tamamlanması için bazı önlemler ve özel dikkat gerekliydi.
Bu noktada, başvuranın uçakta, gözleri bağlı halde resimlerinin çekilmesi ise Mahkemenin görüşlerini değiştirmemektedir. Mahkeme, başvuranın yakalanmasının ardından hayatından endişe eden kesimler olduğuna ve Hükümetin belirttiği gibi, polis tarafından kullanılmak üzere çekilen fotoğrafların, başvuranın yaşamından endişe eden kesimlerin korkularını giderme amacı taşıdığına işaret etmektedir. Mahkeme, son olarak, başvuranın, Türkiye'de cezaevine gönderilmeden hemen önce çekilen fotoğraflarda, gözlerinin bağlı olmadığını kaydetmiştir.
225. Başvuran, Kenya'dan Türkiye'ye nakli esnasında, Nairobi'de Yunan Büyükelçiliğinde veya uçağa binmeden önce kendisine verilen sakinleştirici ilaçların etkisinde olduğunu söylemiştir. Hükümet, bu iddiayı reddetmiştir. Mahkeme, dava dosyasında, Türk güvenlik güçlerinin başvurana sakinleştirici ilaç verdiğini kanıtlayacak herhangi bir delil bulunmadığını gözlemlemiştir. Başvuran da kendisini Nairobi'den Türkiye'ye getirecek uçağa binmeden önce ilaç verilmiş olabileceğini düşündüğünden Mahkeme, Türk görevliler hakkındaki bu iddiaların kanıtlanmadığı kanısındadır.
226. Mahkeme, başvuranın, gözaltı sonrası kendisiyle görüşen CPT yetkililerine, Türkiye'ye nakli sırasında veya gözaltında kötü muamele görmediğini ifade ettiğini gözlemlemektedir (bkz. 27. paragraf). Ayrıca, 31 Mayıs 1999 tarihinde DGM'de yapılan duruşmada, başvuran:
“yakalanmamdan bu yana, şimdiye kadar, işkenceye, kötü muameleye ve hakarete maruz kalmadım” demiştir. Başvuranın ölüm cezası gerektiren bir yargılamada yukarıda kullandığı ifadeler kendi başlarına gerçekleri saptamaktan uzak olup, Hükümetin iddialarını destekler niteliktedir.
227. Son olarak, başvuranın tutuklanması Türk hukukuna göre yasal olduğu için Mahkeme, başvuranın, siyasi görüşlerinden dolayı denizaşırı bir ülkeden
“kaçırılmasının”, Sözleşmenin 3. maddesi uyarınca insanlık dışı veya aşağılayıcı bir muamele olduğu iddiasını kabul edemez.
228. Mahkeme, başvuranın yakalanmasının ve Kenya'dan Türkiye'ye getirilmesindeki koşulların, yakalanma veya tutuklanma hadisesinin özünde bulunan küçük düşme düzeyini aştığının veya Sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen asgari şiddet düzeyine ulaştığının
“makul şüphe ötesinde” kanıtlanmadığını düşünmektedir. Sonuç olarak, bu noktada, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali söz konusu değildir.
B. İmralı'daki tutukluluk koşulları
229. Başvuran, Sözleşmenin 3. maddesine dayanarak, İmralı adasındaki tutukluluk koşullarının insanlık dışı olduğunu ileri sürmüştür. Bu bağlamda, adada tek başına tutulduğu, avukatlarıyla ve ailesiyle görüşmesinde ciddi sınırlamalar olduğu, cezaevine geldiğinden bu yana sağlığının giderek bozulduğu, fiziksel egzersiz yapamadığı ve basınla iletişim kurması sınırlandırıldığı gerekçeleriyle Sözleşmenin bu maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
230. İmralı adasındaki tutukluluk koşulları açısından Hükümet, başvuranın hiçbir aşamada, mutlak bir yalnızlık durumunda bırakılmadığını; doktorların, avukatlarının ve aile üyelerinin başvuranı ziyarete geldiğini ifade etmiştir. Hükümet, başvuranın hücresinin yüksek standartta olduğunu gösterir fotoğraflar sunmuştur. Hükümet, başvuranın, büyük silahlı bölücü bir örgütün lideri olmaktan yargılanıp mahkum olduğunu ve söz konusu örgütün kendisini halen lideri olarak gördüğünü tekrar etmiştir. Avukatlarıyla görüşmesine ve telefon konuşmalarına getirilen sınırlamalar, sadece başvuranın, örgütünü cezaevi hücresinden yönetmeye devam etmesini engellemeye yöneliktir.
231. Bu bağlamda Mahkeme, yukarıda değindiği içtihadına (bkz. 218-220. paragraflar) atıfta bulunmaktadır ve Sözleşmenin 3. maddesine göre, Devlet, kişinin, insan onuruna uygun koşullarda gözaltında tutulmasını sağlamalı; verilen cezanın uygulanma tarzı ve yöntemi, tutukluluk halinin doğasında var olan ıstırap düzeyini aşacak derecede kişiyi endişe ve sıkıntıya sevk etmemeli ve tutukluluk şartları göz önüne alındığında, sağlığı ve esenliği, gerekli tıbbi yardım sağlanarak korunmalı ( Kudla kararı, § 94; Kalachnikov
– Rusya, (dec.) no. 47095/99, § 95, ECHR 2001 – XI).
232. Mahkeme, tam sosyal tecritle birlikte duyumsal tecridin ki
şiliği yok edebileceğine ve bu durumun güvenlik veya başka gerekçelere dayandırılamayacak insanlık dışı bir muamele teşkil edeceğine dikkat çekmektedir. Diğer yandan, mahkumun, diğer mahkumlarla görüşmesini güvenlik, disiplin veya koruyucu nedenlerle yasaklamak, tek başına, insanlık dışı bir muamele veya ceza teşkil etmez ( Messina İtalya kararı, no. 25498/94, ECHR 1999 – V).
233. Bu davaya ili
şkin olarak Mahkeme, başvuranın yakalanmasının, başlangıçta, Türk makamlarına çok zorluklar çıkardığını kabul etmektedir. Büyük, silahlı, bölücü bir hareketin lideri olan başvuran, Türk makamlarınca, Türkiye'de en tehlikeli terörist olarak görülmektedir. Yakalanmasına ve yargılanmasına verilen tepkilerden, çok büyük sayıda insanın ondan nefret ettiği ve ölümünü istediği anlaşılmaktadır. Aynı olaylara verilen bazı tepkiler ise başvuranın bazı kesimler tarafından Kürt yanlısı hareketin önemli liderlerinden olarak görüldüğünü göstermektedir. Bu kimselerin başvuranın hapisten kaçmasını sağlamaya çalışacakları tahmin edilebilir. Bu koşullarda, Türk makamlarının başvuranı olağanüstü güvenlik önlemleriyle tutuklu halde tutmaları ve başvuranı kıyıya oldukça uzak bir adada bulunan cezaevinde tutmaları anlaşılabilir.
Mahkeme, başvuranın hapishane hücresinin standartlarının ise eleştirilemeyeceğini gözlemlemektedir. Sunulan fotoğraflarına ve 2
– 14 Eylül 2001 tarihleri arasında başvuranı ziyaret eden İşkenceyi Önleme Komitesi (CPT) delegelerinin bulgularına dayanarak Mahkeme, başvuranın tek başına kaldığı hücrenin bir mahkumun ihtiyaç duyacağı kadar geniş olduğunu ve odada, bir yatak, masa, koltuk ve kitap raflarının olduğunu gözlemlemektedir. Mahkeme, bu koşulların Sözleşmenin 3. maddesini ihlal etmediği kanısındadır.
234. Başvuranın tecrit edilmesine ilişkin olarak Mahkeme, başvuranın duyumsal ve tek başına tecrit edilmiş olarak görülemeyeceğini gözlemlemektedir. Tek mahkum olduğundan sadece cezaevi personeliyle temasa geçtiği doğrudur. Başvurana kitap, gazete ve radyo sağlanmıştır. Televizyona ve telefona gereksinimi yoktur. Diğer yandan, günde iki kez doktor tarafından, haftada bir kez avukatları tarafından ziyaret edilmektedir (duruşma sürecinde avukatların haftada iki kez gelmesine izin verilmekteydi). İmralı Cezaevine ulaşımın zorluğu dışında, akrabalarının ziyaretine herhangi bir sınırlama getirilmemiştir.
235. Mahkeme, başvuranın göreli sosyal tecrit durumunun çok uzun süre devam etmemesi ve bu tecrit durumunun etkilerinin başvurana televizyon sağlanması ve avukatları ve yakın akrabalarıyla telefon görüşmesi yapmasına izin verilerek hafifletilmesine ilişkin CPT delegelerinin önerilerini dikkate almaktadır. Bununla birlikte, Hükümet, başvuranın, dış dünyayla iletişimini, lideri olduğu silahlı bölücü örgütle tekrar temasa geçmek için kullanabileceğinden endişe etmektedir. Bu endişelerin dayanaksız olduğu söylenemez. Diğer bir mülahaza ise Hükümetin, başvuranın yaşamının sıradan bir cezaevinde korunmasının zor olabileceğine ilişkin endişesidir.
236. CPT'nin başvuranın sosyal tecrit durumunun uzun dönemdeki etkilerine ilişkin endişelerini paylaşan Mahkeme, başvuranın tutuklu bulunduğu İmralı Cezaevi genel koşullarının, Sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen asgari insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele düzeyine erişmediğini tespit etmiştir.
Sonuç olarak, bu açıdan, söz konusu maddenin ihlalinden söz edilemez.
V. SÖZLEŞMENİN 34. MADDESİ
237. Başvuran, bireysel başvuru hakkının engellendiğini iddia etmiştir, çünkü başvuranın Amsterdam'da bulunan yasal temsilcilerine, başvuranın yakalanmasından sonra yakalanmasından sonra, başvuranla temasa geçmeleri izin verilmemiş ve/veya Hükümet, Mahkemenin, avukatlara bilgi verilmesine ilişkin talebine yanıt vermemiştir. Başvuran, Sözleşmenin 34. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Anılan madde şöyledir:
İşbu Sözleşme ve Protokollerinde tanınan hakların Yüksek Sözleşmeci Taraflardan biri tarafından ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek kişi, hükümet dışı her kuruluş veya kişi grupları Mahkemeye başvurabilir. Yüksek Sözleşmeci Taraflar bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasına hiçbir suretle engel olmamayı taahhüt ederler.
238. Hükümetin iddialar
ı, şikayetin ikinci bölümüyle ilgilidir. Hükümet, Sn. Prakken ve Sn. Böhler'in Türk topraklarına girmesine izin verilmemesinin idari bir karara dayandığını, çünkü Sn. Prakken ve Sn. Böhler'in Türkiye'nin çıkarlarına aykırı kampanyalara katıldıklarını ve PKK tarafından düzenlenen toplantılara katıldıklarını ifade etmişlerdir. Hükümet, izin talebinin reddedildiğinde, Sn. Prakken ve Sn. Böhler'in başvuranı Mahkemede temsil etmeye yetkili olmadıklarını belirtmiştir. Sahip oldukları tek yetkinin geçerliliği ise Hükümet tarafından reddedilmiştir.
239. Başvuran, Mahkemeden, uygulamada, başvuru hakkının etkili bir şekilde kullanmasının engellenip engellenmediğinin saptamasını talep etmektedir (bkz. 20 Mart 1991 tarihli Cruz Varas
İsveç kararı, A Serisi, no.201, s.37, § 104).
240. Başvuranın, yakalanmasından sonra Amsterdam'da bulunan avukatlarıyla görüşmesine izin verilmemesine ilişkin olarak Mahkeme, başvuranın, bu nedenden dolayı şikayetlerini Mahkemeye sunmasının engellenmediğine işaret etmektedir. Başvuranın belirlediği ve aralarında Amsterdam'daki avukatların da olduğu bir grup avukat, Mahkemeye başvurmuş ve başvuranın avukatlarıyla temas kurmasına izin verilmeyen dönemle ilgili olarak başvuranın tüm şikayetlerini Mahkemeye iletmiştir (bkz. 5. ve 7. paragraflar). Bundan dolayı, başvuranın bireysel başvuru hakkının ciddi derecede engellendiğine ilişkin herhangi bir delil bulunmamaktadır.
241. Başvuranın idamla cezalandırılmasını talep eden iddianameyle açılan davanın ayrıntılarıyla ilgili olarak Mahkemenin ikinci bilgi istemine Hükümetin yanıt vermemesine dair Mahkeme, ilk olarak, davanın bu açıdan incelenmesinin, bir dereceye kadar, Hükümetin istenen bilgiyi, kabul edilebilirlik ve esasa ilişkin görüşlerin sunulması isteminden önce sağlamamasından dolayı geciktiğine işaret etmektedir.
Bununla birlikte Mahkeme, İçtüzüğün 39. maddesinde belirtilen geçici önlemlerin bağlayıcı niteliğine ilişkin görüşleri saklı kalmak koşuluyla, davanın özel şartlarında, avukatlara izin verilmemesinin, aşağıdaki nedenlerden dolayı, başvuranın bireysel başvuru hakkını ihlal etmediği sonucuna varmıştır: Hükümet, daha sonra, başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin görüşünün bir parçası olarak, Mahkemenin istediği bilgileri sağlamıştır (bkz. 5. paragraf). Ayrıca, Hükümetin, daha önce, bu bilgiyi sağlamamış olması, başvuranın, kendisi aleyhinde başlatılan cezai kovuşturmaya ilişkin şikayetlerini içeren başvurusunu yapmasını engellememiştir. Esasen, daha çok Sözleşmenin 6. maddesini ilgilendiren bu şikayetler Mahkeme tarafından incelenmiş ve bu noktalarda ihlal kararı verilmiştir (bkz. 169. paragraf).
242. Bu bağlamda Mahkeme, Hükümetten istenen bilgilerin, başvurana, uygulanması muhtemel bir ölüm cezası verilmesiyle sonuçlanan davanın adilliği ile ilgili olduğunu yineler. Mahkemenin Sözleşmenin 2. ve 3. maddeleri kapsamında yaptığı tahlil bağlamında görüldüğü üzere (bkz. 184 ve 185. paragraflar), başvuranın idam edilmesi riski, Türkiye'de barış zamanında idam cezasının kaldırılması ve Anayasa Mahkemesinin 27 Aralık 2002 tarihli kararıyla ortadan kaldırılmıştır.
243. Sonuç olarak Mahkeme, Sözleşmenin 34. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.
VI. DİĞER ŞİKAYETLER
244. Aynı olgulara dayanarak başvuran, tek başlarına veya Sözleşmenin yukarıda söz edilen maddeleriyle birlikte ele alındığında, Sözleşmenin 7,8,9,10,13,14 ve 18. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmektedir.
245. Diğer şikayetler açısından yukarıdaki iddiaları dile getiren Hükümet, bu şikayetlerin çok açık olarak dayanaktan yoksun olduğunu ve reddedilmesi gerektiğini iddia etmiştir.
Başvuran, şikayetlerini sürdürmeyi tercih etmiştir.
246. Tarafların, sözlü sunumlarında ayrıntıya girmedikleri şikayetleri inceleyen Mahkeme, bu şikayetlerin, bu kararın ilk kısımlarında incelenen şikayetlere dayanan aynı olguların üzerine kurulduğunu gözlemlemiştir.
Sonuç olarak Mahkeme, Sözleşmenin 7,8,9,10,13,14 ve 18. maddeleriyle ilgili şikayetlerin, tek başlarına veya Sözleşmenin yukarıda söz edilen maddeleriyle birlikte ele alındığında, ayrıca incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir.
VII. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
247. Sözleşmenin 41. maddesi aşağıdaki gibidir:
“Mahkeme işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.
A. Zarar
248. Ba
şvuran, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmamıştır. Başvuran, Mahkemeden, herhangi bir ihlal verilmesi halinde ve uygun görüldüğü takdirde, bu konu hakkında ek görüş sunma fırsatı tanınmasını talep etmiştir.
249. Hükümet, bu konu hakkında görüş belirtmemiştir.
250. Başvuranın çeşitli iddialarıyla ilgili olarak ulaşılan sonuçların niteliği karşısında Mahkeme, adil tatmin meselesinin karara bağlanabileceğini; bunun saklı tutulmasının gerekli olmadığını düşünmektedir.
Davanın özel şartlarını göz önüne alan Mahkeme, başvuranın maruz kalmış olabileceği zararların, Mahkemenin, Sözleşmenin 3, 5. ve 6. maddelerinin ihlal edildiğine karar vermesinin yeterli tazminat teşkil edeceğine karar vermiştir.
B. Masraflar
251. Başvuran, Türkiye dışında bulunan yedi avukat ve üç stajyer avukat için yaptığı masraflar karşılığında 485,802.69 İngiliz Sterlini
– 739,719.44 Euro – talep etmiştir. Bu tutar şu şekilde harcanmıştır: Avukatlar ve yardımcılarının ücreti olarak 413,099.38 İngiliz Sterlini (629,031.77 EUR); bilirkişi masrafları için 6,648.06 İngiliz Sterlini; tercüme masrafları için 42,267.30 İngiliz Sterlini; iaşe ve seyahat giderleri için 14,607.82 İngiliz Sterlini ve çeşitli harcamalar için 9,179.91 İngiliz Sterlini.
Buna ilaveten, başvuran, Türkiye'de bulunan avukatları için 264,531.70 İngiliz Sterlini talep etmiştir. Bu tutar şu şekilde harcanmıştır: Avukatlık ücretleri için 199,896.74 İngiliz Sterlini; tercüme ve çeşitli masraflar için 51,248.24 İngiliz Sterlini; Türkiye'deki seyahatler için 9,183.48 İngiliz Sterlini ve Strazburg'taki seyahatler ve iaşe giderleri için 4,203.24 İngiliz Sterlini. Başvuran ayrıca, avukatlarından birisi olan Sn. Kaplan ile ilgili olarak: 28,000 İngiliz Sterlini avukatlık ücreti; tercüme, seyahat, iaşe ve diğer harcamalar için 15,000 İngiliz Sterlini masraf yapıldığını ileri sürmüştür.
252. Hükümet, bu tutarların, özellikle avukatlık ücretlerinin, çok aşırı olduğunu iddia etmiştir. Avukatların başvuran adına sundukları görüşlerin büyük kısmı, hukuki konularla ilgili değildir; Kürtlerin Türkiye'deki durumuyla ilgili basında da geniş yer bulan genel siyasi bilgilere ve iddialara dayanmaktadır. Hükümet, aynı zamanda, başvuranın çok fazla sayıda avukat tarafından temsil edildiğini de ileri sürmüştür.
253. Mahkemenin yerleşik içtihadına göre, Sözleşmenin 41. maddesi kapsamındaki giderler, gerçekten ve/veya zorunlu olarak yapıldığında ve makul miktarda olduğunda karşılanır (6 Kasım 1980 tarihli Sunday Times
İngiltere kararı, A Serisi no.38, s. 13, § 23). Ayrıca, hukuki harcamalar, ancak saptanan ihlalle ilgili olduğunda karşılanır (28 Mayıs 2002 tarihli Beyeler İtalya kararı (adil tatmin) [GC], no. 33202/96, § 27).
254. Bu davada, Mahkeme, ilk olarak, başvuranın sadece bazı şikayetleri açısından ihlal tespit edildiğine dikkat çekmektedir (bkz. 76, 110, 169 ve 213. paragraflar). Bundan dolayı Mahkeme, başvuranın avukatlarının, mesailerinin tümünü, yalnızca ihlal kararı verilen maddeler üzerinde yoğunlaştırmadıklarına dikkat çekmektedir.
Ayrıca, başvuranın temsilcilerinin ücretlerine ilişkin iddialar on dört avukat ve üç yardımcısıyla ilgilidir. Mahkeme, ihlal konusu şikayetlerinin dile getirilmesi için bu kadar sayıda avukat tutulmasının aşırı ve gereksiz olduğunu düşünmektedir.
Mahkeme, bu başlık altında yapıldığı iddia edilen harcamaların zorunlu olmadığına; bu açıdan, yasal temsilcilerin seyahatleri ve kendi aralarında ve üçüncü kişilerle yaptıkları istişareler için talep ettikleri miktarın bir kısmının, ihlal kararı verilen şikayetlerin sunumu için gereksiz olduğuna karar vermiştir.
255. Dolayısıyla Mahkeme, başvurana, Mahkeme önünde yaptığı harcamaların bir kısmının ödenmesi gerektiği kanısındadır. Davanın koşullarını, İngiltere'de ve Türkiye'de uygulanan ücret tariflerini, başvurudaki bazı meselelerin karmaşıklığını dikkate alan Mahkeme, hakkaniyet temelinde, yasal temsilcilerin dile getirdiği iddialar açısından başvurana 100.000 Euro ödenmesinin uygun olacağını düşünmektedir. Bu tutar, başvuranın Türkiye'deki avukatı Sn. Hasip Kaplan ve İngiltere'deki avukatı Mark Muller adına açılan banka hesabına yatırılacaktır.
C. Yasal Faiz
256. Mahkeme, Avrupa Merkez Bankası'nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı basit faize dayalı olarak %3 'lük bir faiz oranı uygulanacağını belirtmektedir ( Christine Goodwin
İngiltere kararı, [GC], no. 28657/95, § 124 ECHR 2002 – VI).
Bu nedenlerle Mahkeme,
1. Hükümetin, Sözle
şmenin 5. maddesinin 1., 3. ve 4. paragraflarına ilişkin ilk itirazlarının reddine oybirliği ile;
2. Başvuranın, polis nezarethanesinde gözaltına alınmasının yasallığına karşı başvurulabilecek bir yasal yol bulunmadığı gerekçesiyle, Sözleşmenin 5. maddesinin 4. paragrafının ihlal edilmiş olduğuna oybirliği ile;
3. Sözleşmenin 5. maddesinin 1. paragrafının ihlal edilmediğine oybirliği ile;
4. Başvuranın yakalanmasını takiben derhal yargıç huzuruna çıkarılmamış olması nedeniyle, Sözleşmenin 5. maddesinin 3. paragrafının ihlal edilmiş olduğuna oybirliği ile;
5. Başvuranın bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmamış olduğu gerekçesiyle, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. paragrafının ihlal edilmiş olduğuna, bire karşı altı oyla;
6. Başvuranın adil olarak yargılanmadığı gerekçesiyle, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. paragrafının, 6. maddenin 3(b) ve (c) paragraflarıyla birlikte ihlal edilmiş olduğuna oybirliği ile;
7. Hükümetin, başvuranın ölüm cezası ile ilgili şikayetine karşı yapmış olduğu ilk itirazların reddine oybirliği ile;
8. Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edilmediğine oybirliği ile;
9. Ölüm cezasının uygulanması ile ilgili olarak Sözleşmenin 14. maddesinin, 2. madde ile birlikte ihlal edilmediğine oybirliği ile;
10. Ölüm cezasının uygulanmasına ilişkin şikayet bağlamında, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edilmediğine oybirliği ile;
11. Adil olmayan bir yargılama sonucunda ölüm cezası verildiği gerekçesiyle, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edilmiş olduğuna bire karşı altı oyla;
12. Başvuranın Kenya'dan Türkiye'ye nakli ve İmralı adasındaki tutukluk koşulları açısından Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edilmediğine oybirliği ile;
Başvuranın geriye kalan, Sözleşmenin 7., 8., 9., 10., 13., 14. ve 18. maddeleri ile ilgili şikayetlerinin, tek tek veya yukarıda belirtilen maddelerle birlikte incelenmesine gerek bulunmadığına oybirliği ile;
13. Sözleşmenin 34. maddesinin ihlal edilmediğine oybirliği ile;
14. Sözleşmenin 3., 5. ve 6. maddelerinin ihlal edildiğine karar verilmiş olmasının, başvuranın uğradığı zarara karşılık hakkaniyete uygun olarak tatmini için yeterli olduğuna oybirliği ile;
15. (a) Davalı Devletin, bu kararın 255. paragrafında belirtilen şekilde, başvuranın avukatlarına, bu kararın Sözleşmenin 44. maddesinin 2. paragrafına göre kesinleşmesini takip eden üç ay içinde, yargılama masraflarını karşılamak üzere, tahakkuk ettirilebilecek herhangi bir vergi tutarının ilavesiyle, 100 000. EUR (yüzbin euro) ödenmesine;
b) Önceki paragrafta belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süre için, yukarıda belirtilen tutara, Avrupa Merkez Bankasının kredi faiz oranına yüzde üç puan eklenmek suretiyle gecikme faiz uygulanmasına;
oybirliği ile;
16. Başvuranın, hakkaniyete uygun bir tatmin için geriye kalan taleplerinin reddine
oybirliği ile;
karar vermiştir.
Karar, Mahkeme İçtüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. paragrafları uyarınca, İngilizce metin geçerli olmak üzere, İngilizce ve Fransızca olarak yazılmış ve 12 Mart 2003 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Michael O'BOYLE Elisabeth PALM
Sekreter Başkan
Sözleşmenin 45 § 2 ve İçtüzüğün 74 § 2 maddeleri uyarınca, Sn. Türmen'in kısmi muhalefet şerhi karara eklenmiştir.
E.P.
M.O.B.
YARGIÇ TÜRMEN'İN KISMİ MUHALEFET ŞERHİ
Başvuranı mahkum eden Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı ve 3. maddeye aykırı olarak, adil olmayan bir yargılama sonunda ölüm cezası vermesi gerekçesiyle Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin çoğunluğun görüşüne katılmadığımı üzüntüyle belirtmek isterim.
Sözleşmenin 6. maddesi. Ankara DGM'nin bağımsızlığı ve tarafsızlığı
DGM'deki dava sürecinde, başvuran, açık ve net bir biçimde, mahkemenin yetkisini kabul ettiğini belirtmiştir. Kararda (bkz. 116. paragraf), çoğunluk, başvuranın, iki nedenden dolayı, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkından feragat ettiği anlamına gelmeyeceğine karar vermiştir:
(a) Avukatları mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına itirazda bulunmuştur.
(b) Yetkinin kabulü, mahkemenin bağımsız ve tarafsız olduğunu kabul etmeyi gerektirmez.
Bence, her iki neden de dayanaktan yoksundur. İlk olarak, DGM tarafından yargılanan kişi başvurandır, avukatları değil. Buradaki mesele, başvuranın, mahkemenin bağımsız ve tarafsız olup olmadığına ilişkin endişesinin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığıdır (bkz. Incal
– Türkiye kararı, Raporlar 1998 - IV, § 71). Avukatlar, başvuranın tuttuğu temsilcilerdir. Başvuran tarafından dile getirilen açık ve net bir ifade var iken, Mahkemenin kararı, avukatlarının görüşlerine dayanamaz.
İkinci olarak, başvuran, bu konuda, aksini söyleyebilir veya sessiz kalabilirdi. Fakat, başvuran, mahkemeye güvenini ve adil yargılanacağına olan inancını dile getirmeyi tercih etmiştir. Kararda iddia edildiği üzere, nasıl olur da bir insan mahkemeye güvenini ifade ederken aynı zamanda mahkemenin bağımsız ve tarafsız olduğunu kabul etmez.
Diğer yandan, bu dava kararda atıfta bulunulan davalardan şu noktalarda farklıdır: davanın başında yargıç heyetinde bir askeri hakim bulunmasına karşın karar verildiğinde, heyet, üç sivil yargıçtan oluşmaktaydı. Davalı taraf esas üzerinde savunmasını yapmadan yani
“yargılama” aşamasından önce, anayasada yapılan değişiklikle, askeri hakimin yerine sivil hakim geçmiştir. Askeri hakim yerine geçen yedek hakim (sivil hakim) davanın başından itibaren duruşmaları izlemekteydi. Sivil yargıç, mahkemenin asli üyesi olduktan sonra, daha fazla delilin toplanması amacıyla inceleme sürecinin uzatılmasını isteyebilirdi. Ayrıca, mahkemenin asli üyesi olmasıyla, savunmanın ek inceleme talebinin hükme bağlanması sürecine dahil olmuştur. Daha sonra, inceleme sürecinin sona erdirilmesi kararı üç sivil yargıç tarafından alınmıştır. Yargıçlar, başvuranın suçu üzerinde tartışmışlar ve kararlarını vermiştir. Ayrıca, sivil yargıç, askeri hakimin katılımıyla daha önceden alınan herhangi bir usuli karara uymak zorunda kalmamıştır.
Bu koşullarda, davanın olguları Incal ve Çıraklar davalarında incelenen olgulardan farklıdır. Başvuran, üç sivil yargıç tarafından mahkum edildiğinden,
“yargılama” süreci başlamadan önce, heyette bulunan askeri hakimin yerine sivil hakim geçtiğinden ve sivil hakim, gerekli gördüğü takdirde, ek inceleme isteyebileceğinden dolayı, başvuran, kendisini mahkum eden Devlet Güvenlik Mahkemesinin, davanın ilk aşamasında bulunan askeri hakimin varlığından etkilendiği için, bağımsız ve tarafsızlığının zedelendiğini ileri süremez.
Benzer bir dava olan 28 Ocak 2003 tarihli Incal
– Türkiye kararında (no. 57175/00), anayasada yapılan değişiklikle, askeri hakimin yerine sivil hakim geçmiş ve İkinci Kısım DGM'nin bağımsızlığı ve tarafsızlığı bağlamındaki şikayetin kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Hem Öcalan hem de İmrek davasında, askeri hakim, yargılama süreci başlamadan ve davalı taraf esas hakkındaki savunmasını yapmadan önce, yerini sivil yargıca bırakmıştır.
Askeri hakimin, yerini sivil hakime bırakıncaya kadar, yorumlarıyla, DGM'nin diğer hakimlerini etkilediği iddiasına ilişkin olarak, Türk ceza hukukuna göre, hakimlerin verilen kararlarla ilgili görüşlerinin kamuya açık olduğunu ve karar sahibinin kim olduğunun kolaylıkla bilinebileceğini belirtmek gerekir. Karar çoğunlukla alındığında, karara karşı çıkan hakimler muhalefet şerhlerinde fikirlerini belirtirler. Bu sistem, hakimlerin diğerlerince etkilenmesini ciddi şekilde azaltmaktadır.
Diğer yandan, başvuranı mahkum eden DGM, en kıdemli profesyonel yargıçlardan oluşmaktadır. Bu kadar kıdemli ve deneyimli yargıçlar, meslektaşlarından veya dış dünyadan gelecek etkilere herkesten fazla direnebilirler. Bu koşullarda, askeri hakim ayrılmasından önce veya sonra diğer hakimleri etkileyemeyeceği için, sivil meslektaşlarının kişisel bağımsızlıkları ve tarafsızlıkları etki altında kalmamıştır.
Sözleşmenin 3. maddesi. Adil olmayan bir yargılama sonunda ölüm cezası verilmesi
Burada, Türkiye'de ölüm cezası kaldırıldığı dikkate alınarak, başvuranın, 2, 3 ve 14. maddelerle ilgili ölüm cezasının uygulanmasına yönelik şikayetlerinin reddedilmesine karar veren çoğunluğa katılıyorum.
2 ve 3. madde arasındaki ilişki üzerinde yapılan tahlile de katılıyorum. Bu tahlile göre, 2. madde ölüm cezasına cevaz veriyorsa, 3. madde ölüm cezasını yasaklıyor şeklinde yorumlanamaz, zira bu durum 2. maddeyi geçersiz kılacaktır (bkz. kararın 189. paragrafı).
Bugün, tüm Sözleşmeci Devletlerin 6 No'lu Protokolü imzaladıkları ve 41'inin bu Protokolü onayladıkları doğrudur. Bununla beraber, bu gelişme, Sözleşmeci Devletlerin 2 § 1 maddesinde yer alan istisnayı feshetme konusunda görüş birliği içerisinde oldukları anlamına gelemez. Böyle bir görüş birliğinin mevcudiyeti, ölüm cezasının kaldırılmasına yönelik tek biçimli bir değişiklikle ilgili açık delil gerektirir.
Böyle bir kanıt yoktur. Devletlerin, ölüm cezasını kaldırma politikaları doğrultusunda ve her Devlete bu değişikliği uygun gördüğü zaman yerine getirme hakkı tanıyan seçimlik bir araçla Sözleşmeyi düzenlemesi gerekir. Buna en son örnek, ölüm cezasını, savaş ve barış halleri dahil, tüm koşullarda kaldırılmasını öngören 13 No'lu Protokolün üye Devletlerin imzasına açılmasıdır.
13 No'lu Protokolün dibacesinde, Protokole imzacı Avrupa Konseyi Üye Devletleri, Sözleşmede yer alan yaşam hakkının güçlendirilmesine yönelik dileklerini dile getirmişler ve 6 No'lu Protokolün, savaş zamanında işlenen suçlara yönelik ölüm cezasını dışlamadığını ve bu cezanın tüm koşullarda kaldırılması için son adımın atılmasına ilişkin kararlılıklarını ifade etmişlerdir.
Bu ifade, Devletlerin, uygulamalarıyla, ölüm cezasının kaldırılmasına yönelik
“son adımı” da attıkları yönündeki görüşe taban tabana zıttır. Gerçekte, bu yeni Protokolün, Sözleşmenin 2 § 1 maddesindeki istisnanın kaldırılmasını – 6 No'lu Protokolle yalnızca kısmen başarılmıştır – tamamlamaya yönelik, Devletler arasındaki görüş birliğini teyit eden bir anlaşma olduğuna dair bir dayanak bulunmamaktadır. Bu arka plan karşısında, kararda belirtilen, Sözleşmenin 2 § 1 maddesinde bulunan istisnanın kaldırıldığına ilişkin çıkarım makul değildir.
Dolayısıyla, Sözleşmenin 2 § 1 maddesi, halen, ölüm cezasına cevaz verir şeklinde yorumlanmalıdır. Ölüm cezası, 3. maddeyle yasaklanmamıştır; tek başına ele alınamaz ve insanlık dışı ve aşağılayıcı bir ceza teşkil etmez.
Kararda
“Sözleşmeci Devletlerin, uygulamalarıyla, Sözleşmenin 2 §1 maddesinin ikinci paragrafını barış zamanlarında ölüm cezasına izin verecek şekilde değiştirilmesi konusunda uzlaşmaya varmış oldukları gerçeği göz ardı edilemez. Bu arka plan karşısında, ölüm cezası uygulamasının, Sözleşmenin 3. maddesine aykırı olarak, aşağılayıcı ve insanlık dışı bir muamele olarak görüldüğü ileri sürülebilir.” denmektedir.
Bu görü
şe göre, 2. madde, hala, savaş zamanında ölüm cezasına cevaz vermektedir.
Buradan hareketle, ölüm cezasının barış zamanında
– savaş zamanında değil (çünkü 2. madde cevaz vermektedir) – 3. maddeyi ihlal etmektedir. Fakat, 3. madde, işkence ve kötü muameleye karşı kesin bir teminat içermektedir. Savaş zamanında bile, işkence ve kötü muamele 3. maddeyle yasaklanmıştır. Bundan dolayı, kararda yer alan Sözleşmenin 2. maddeyle 3. maddesi arasındaki ilişkiyle ilgili tahlil, 3. maddeyle uyumsuzdur.
Ölüm cezasının uygulanması, tek başına, 3. maddenin ihlalini teşkil etmez (bkz. Soering, A Serisi no. 161, § 103). Bu, çoğunluk tarafından kabul edilmiştir, çünkü karar, adil olmayan bir yargılamayı müteakip ölüm cezası verilmesiyle, yani Sözleşmenin 6 ve 3. maddeleriyle, sınırlandırılmıştır. Gerçekte, çoğunluk,
“ başvurana adaletsiz bir yargılama sonucu verilen idam cezasının Sözleşmenin 3. maddesinin ihlaline neden olduğuna karar vermiştir” (bkz. 213. paragraf).
Ba
şvuranın Strazburg Mahkemesine bu yönde bir şikayette bulunmadığının altı çizilmelidir. Başvuran, ölüm cezasının (ve/veya infazının) 2. maddenin ilk cümlesini ihlal ettiğini ve 3. madde uyarınca insanlık dışı bir ceza oluşturduğunu iddia etmiştir. Başvuran, ayrıca, 2. madde kapsamında şikayette bulunarak cezai kovuşturmanın sonunda verilen ölüm cezasının 5 ve 6. maddeleri birkaç açıdan ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Bununla birlikte, yazılı ve sözlü görüşlerinde başvuran, 3. madde uyarınca, cezai kovuşturmanın adil olmamasına bağlı olarak korku ve acı duyduğunu iddia etmemiştir. 3. maddenin ihlal edildiğine yönelik bu şikayet, 3. ve 6. maddeyi birleştirmiştir.
14 Aralık 2000 tarihli kabul edilebilirlik kararı başvuruda belirtilen şikayetlere dayanmaktadır.
Mahkemenin, 6. maddesiyle birlikte 3. maddeyi re'sen incelemeye karar verdiğini kabul etsek bile, bunun yapılması, 3. maddenin niteliğinden dolayı imkansız değilse de zordur. 3. madde kapsamında insanlık dışı muamele, öznel bir kavrama, başka bir deyişle, başvuranın hissettiği ve 3. maddenin gerektirdiği düzeye ulaşan korku ve acıya dayanmaktadır. Böyle bir şikayetin yokken, Mahkeme, kendisini başvuran yerine koyarak, başvuranın bu tür bir korku ve acı duyumsadığı varsayıp re'sen 3. maddenin ihlal edildiğine karar veremez.
Ayrıca, Mahkemenin yerleşik içtihadına göre, kanıt sunma yükümlülüğü başvurana aittir. Başvuran, 3. maddede belirtilen düzeyde korku ve acı hissettiğini makul şüphenin ötesinde gösterebilmelidir.
“... Mahkeme, .... incelediği kanıtlar temelinde, Komisyonun, başvuranın iddialarının, makul şüphenin ötesinde kanıtlandığı ve sunulan delillerin yeterince güçlü, açık ve uyumlu çıkarımlara dayandığı sonucuna varabilmesi gerektiğini düşünmektedir...” ( Selmouni – Fransa kararı, [GC], no: 25803/94, ECHR, 1999-V, § 88). Bu ilkenin istisnası, başvuranın, polis nezaretinde iken açıklanamayan yaralanmalara maruz kalmasıdır.
Bir tehdidin insanlık dışı bir muamele sayılabilmesi için
“gerçek bir risk”in olması gerekir. Yalnızca bir olasılığın olması kendi başına yeterli değildir (30 Ekim 1991 tarihli Vilvarajah İngiltere kararı, A Serisi no: 215, § 111). “Tehdit, yeterince gerçek ve yakın olmalıdır” (25 Şubat 1982 tarihli Campbell ve Cosans İngiltere kararı, A Serisi, no: 48, § 26). “Tehdidin gerçek olduğu gösterilmelidir” (29 Nisan 1997 tarihli H.L.R. – Fransa kararı, Raporlar 1997-III, § 40).
Bu davada, aşağıdaki nedenlerden dolayı, başvuranın idam edileceğine yönelik gerçek ve yakın bir tehdit bulunmamaktadır:
(a) Türkiye'de idam cezası 1984 yılından bu yana uygulanmamaktadır.
(b) Türk Hükümeti, eski 1. Kısmın İçtüzüğünün 39. maddesini kabul ettiğini Mahkemeye resmi kanallardan Mahkemeye bildirmiş ve Öcalan'ın infazını ertelemiştir (bkz. kararın 5. paragrafı).
(c) İçtüzüğün 39. maddesine uygun olarak Hükümet, başvuranın ölüm cezasının uygulanması amacıyla dosyasını Meclise göndermemiştir (Türk Anayasasına göre, ölüm cezası ancak TBMM'de bir yasa olarak kabul edildiğinde infaz edilebilir). Başka bir deyişle, infaz süreci hiç başlamamıştır. Bu koşullarda, mahkeme kararından ölüm cezasının kaldırılmasına dek geçen sürede Öcalan için gerçek bir infaz tehdidinden söz edilemez.
Soering kararında Mahkeme, Hükümetin Strazburg organlarının ara kararına uyduğunu belirterek, insanlıkdışı bir muamele olmadığına karar vermiştir ( Soering, § 111). Aynı görüş bu davada da geçerli olmalıdır. Hükümet, İçtüzüğün 39. maddesine uyduğundan dolayı, hiçbir zaman başvuranın idam edilmesine yönelik
“gerçek ve yakın” bir tehdit olmamıştır.
Çınar
– Türkiye kararında (5 Eylül 1994 tarihli Komisyon kararı, başvuru no: 1786491/91 (DR) 79-B, s.5), başvuran, 3. maddenin ihlal edildiğini iddia etmiştir, çünkü 20 Ekim 1987 tarihinde ölüm cezası kesinleşmiş, onaylanması için TBMM'ye sunulmuş ama TBMM 1991 yılına kadar bu konuda hiçbir karar almamıştır. Başvuran, ölüm koridoru sendromuna maruz kaldığını öne sürmüştür.
Komisyon, Türkiye'de ölüm cezasının 1984 yılından beri uygulanmadığını ve cezanın riskinin asılsız olduğunu belirterek, bu iddiayı reddetmiştir.
Bu davada, başvuran için var olan ölüm cezası riski Çınar davasındakinden daha geçek olduğunda ilişkin çoğunluğun görüşünü kabul edemem.
Çınar davasında, başvuranın dosyası TBMM'ye gönderilmişti. TBMM, tüm diğer dosyalarda olduğu gibi, bu konuda bir karar almamıştı. Teorikte de olsa, Meclisin ulusal mahkemenin kararını onama olasılığı vardı.
Söz konusu davada, Hükümet, Strazburg Mahkemesinin ara kararına uyarak, başvuranın dosyasını Meclise yollamamıştır. Hükümet, Strazburg'ta devam eden sürecin başvuran hakkındaki dava sürecinin bir parçası olarak gördüğünü belirtmiştir.
Başvuranın siyasi geçmişi, kararda iddia edildiği gibi, infaz riskini artırmamıştır. Aksine, siyasi geçmişi, infazın yaratacağı siyasi yansımalardan dolayı, başvuranı korumuştur. Mecliste bulunan partiler arasında, başvuranın idam edilmemesine yönelik zımni bir uzlaşmanın varlığı, görüşü teyit etmektedir. Aynı nedenden dolayı, kararda bahse konu
“siyasi tartışma” gerçeği yansıtmamaktadır (bkz. 210. paragraf). Meclisteki siyasi mutabakat, aynı Meclisin 9 Ağustos 2002 tarihinde ölüm cezasını kaldırma kararı almasından açıkça anlaşılabilir.
Ayrıca, davanın şartlarında, yargılamanın adaletsizliğinin yargılamanın sonucu üzerinde bir etkisi bulunmamaktadır. Kararın 35. paragrafında belirtildiği üzere, başvuran, duruşmalar sırasında, ülke toprağının bir kısmını bölme amacı gütme anlamına gelen TCK 125. madde kapsamındaki temel suçlamayı kabul etmiştir. Öcalan, lideri olarak, PKK'nın siyasi sorumluluğunu kabul etmiştir. Türk Devleti toprağı üzerinde ayrı bir devlet kurmayı tasarladığını kabul etmiştir. Kendisi aleyhindeki suçlamayı ve cezasını bilmekteydi (TCK 125. maddede yalnızca bir ceza vardır). Başvuran, DGM'nin kararını kabul ettiğini de açıkça ifade etmiştir. Dolayısıyla, 6. maddenin tüm koşulları eksiksiz yerine getirilmiş olsa da sonuç faklı olmayacaktı.
Bundan dolayı, cezai kovuşturmanın adaletsizliği ile infaz tehdidi arasında neden-sonuç ilişkisi yoktur.
Sonuç olarak, Strazburg organları, içtihatlarında, 6. madde koşullarının Davalı Devlet tarafından yerine getirilmemesinin, 3. maddenin ihlal edilmesine yol açtığına yönelik iddiaları reddetmiştir.
Altun
– Almanya Federal Cumhuriyeti davasında (3 Mayıs 1983 tarihli Komisyon kararı, başvuru no: 10308/83, (DR) 36, s. 209), Komisyon, başvuranın, Sözleşmenin 6. maddesine uygun yargılanmadığına yönelik şikayetlerini incelemiş ve iddianın tümüyle dayanaksız olmadığı varsayılsa bile, “başvuranın iade edilmesinin insanlık dışı bir muamele sayılamayacağına” karar vermiştir.
Soering kararında da, başvuran, Virginia hukukuna uyarınca İngiltere'ye iade edilmesinden dolayı, Sözleşmenin 6 § 3 (c) maddesine uygun olarak temsil edilemeyeceğini iddia etmiştir. Mahkeme, bu iddiayı, yalnız 6. madde uyarınca incelemiştir, 3. maddeyle birlikte değil.
Sonuç olarak:
(1) Ölüm cezası verilmesi, t ek başına , 3. maddenin ihlal edilmesine yol açmaz.
(2) Aşağıdaki nedenlerden dolayı, adaletsiz bir yargılama sonucu ölüm cezası verilmesi 3. maddenin ihlal edilmesine neden olmaz:
(a) Bu davada, yargılamanın adaletsizliğiyle 3. madde arasında neden-sonuç ilişkisi yoktur.
(b) Başvuran, yargılamanın adaletsizliğine bağlı olarak, 3. maddede belirtilen düzeyde bir acı ve korku hissettiğini ileri sürmemiştir
(c) Korku ve acı öznel duygulardır. Mahkemenin, böyle bir şikayet olmadan, kendisini başvuran yerine koyması yanlıştır.
(d) Hükümet, Mahkemenin İçtüzük 39. maddesi kararına uyup başvuranın dosyasını Meclise göndermediğinden dolayı, hiçbir zaman gerçek ve yakın bir infaz edilme riski olmamıştır.